■《論法律行為交往中的沉默——以私法領(lǐng)域法律責(zé)任的基礎(chǔ)構(gòu)成為中心》

作者：葉鋒

出版社：上海人民出版社

“沉默”盡管是一種相較于我們以前的認(rèn)知更加廣義的概念，但卻是一個(gè)具有獨(dú)立的法教義學(xué)意義的體系

□ 劉文科

在法律行為交往中，沉默不具有被外界識(shí)別的表示符號(hào)，一般而言不能作為意思表示的表達(dá)工具，原則上不具有法律意義，僅在例外情形沉默才被評(píng)價(jià)為具有法律意義上的行為。在意思表示的表示公示體系中，明示和默示屬于強(qiáng)表示，兩者具有同一表示價(jià)值。沉默由于不具有外在表露性，屬于弱表示，原則上不具有表示價(jià)值。

在葉鋒的著作《論法律行為交往中的沉默——以私法領(lǐng)域法律責(zé)任的基礎(chǔ)構(gòu)成為中心》中，作者以體系化的視角看待沉默。他認(rèn)為，沉默具有完整的內(nèi)在體系和外在體系。

內(nèi)在體系與外在體系

外在體系方面，從規(guī)范層面而言，我國民商事立法以不同形式賦予沉默不同的法律意義：沉默具有意思表示的表示效力；沉默具有終結(jié)某種未定法律狀態(tài)的效力；沉默構(gòu)成信賴事實(shí)的效力；沉默構(gòu)成義務(wù)的違反。從實(shí)踐層面來說，沉默規(guī)則的法律適用呈現(xiàn)兩重“限定”特點(diǎn)：一是認(rèn)定沉默具有法律意義的案型集中分布于沉默欺詐情形，極少認(rèn)定沉默具有意思表示效力；二是認(rèn)定沉默具有法律意義的效力來源主要是約定和法定情形，極少出現(xiàn)依據(jù)立法規(guī)定的第三種情形即基于當(dāng)事人之間交易習(xí)慣以及基于誠實(shí)信用原則和信賴保護(hù)原則來證成沉默的法律效力。

內(nèi)在體系方面，德國和奧地利民法學(xué)說對(duì)法律行為交往中沉默的法律責(zé)任形成的基礎(chǔ)，主要有三大理論分析框架：弗盧梅的“法律行為理論和具有法律上相關(guān)性的行為理論”；卡納里斯的“法律行為理論和信賴責(zé)任理論”；比德林斯基的“組合式法律行為理論”。這三種理論并非孤立存在，而是在相互對(duì)話之中完成的。

通過內(nèi)在體系的外部投射，對(duì)法律行為交往中沉默的評(píng)價(jià)形成了“法律行為保護(hù)——積極信賴保護(hù)——積極誠信保護(hù)——消極誠信保護(hù)”四階層的解釋模型。這個(gè)評(píng)價(jià)體系具有層次性和補(bǔ)充性，是一組具有先后順序、循序遞進(jìn)的分析框架。每個(gè)分析框架背后都有基本原則作為基礎(chǔ)支撐。

從基本原則中抽取不同的判斷基準(zhǔn)，根據(jù)判斷要素不同數(shù)量和程度的組合，形成不同的沉默類型。關(guān)于沉默構(gòu)成責(zé)任基礎(chǔ)的一般判斷基準(zhǔn)有外觀事實(shí)基礎(chǔ)、沉默者的可歸責(zé)性和相對(duì)人的善意信賴。

從比較法角度看沉默

從比較法的角度而言，“沉默”在德國的民法和商法中，具有不同的法律意義。德國《商法典》第362條第1款規(guī)定：“由商人的營(yíng)業(yè)經(jīng)營(yíng)產(chǎn)生為他人處理事務(wù)，并且關(guān)于處理此種事務(wù)的要約從某人到達(dá)該商人，而該商人與此人有交易關(guān)系的，該商人有義務(wù)不遲延地予以答復(fù)；其緘默視為對(duì)該要約的承諾。關(guān)于處理事務(wù)的要約從某人到達(dá)商人，并且該商人已向此人請(qǐng)求處理此種事務(wù)的，適用相同的規(guī)定?！?/p>

德國法學(xué)家卡納里斯采取“法律行為理論”和“信賴責(zé)任理論”雙軌制，分別對(duì)應(yīng)一個(gè)由自我決定所支配的領(lǐng)域和另一個(gè)由信賴保護(hù)思想統(tǒng)轄的領(lǐng)域。信賴責(zé)任涉及的是法律行為理論工具所無法處理的法律責(zé)任。例如，卡納里斯認(rèn)為，表示意識(shí)是意思表示的必備要素，缺乏表示意識(shí)不構(gòu)成意思表示，只能歸屬于信賴責(zé)任。

由于德國《商法典》被認(rèn)為是適用于商人之間的特別法，所以其對(duì)德國《民法典》中的一般規(guī)定作出了改變，尤其是增加了商人在商事活動(dòng)中的責(zé)任，具體來說就是在法律行為交往中的沉默的責(zé)任。

“沉默并非總是金”

關(guān)于上述條文，德國的商法課教科書中有一個(gè)案例，其詮釋了“沉默并非總是金”的道理。

A是一家手機(jī)生產(chǎn)公司，E是一家電力企業(yè)。2010年年底，由于電價(jià)上漲的原因，A公司董事與E公司接觸，希望終止與前一家公司的合作，而由E公司供電。為此，A詢問，E是否愿意以一個(gè)特定的價(jià)格向A提供供電服務(wù)。A與E約定自2011年1月1日起開始由E供電。

A與E商定后的第二天，A收到了E以郵件的方式發(fā)出的、附有E方相關(guān)負(fù)責(zé)人簽名的“訂購確認(rèn)書”，郵件的標(biāo)題為“昨日的合同”。郵件中還提到，E所附的“一般商業(yè)條款”（之前在約定中并未提及）適用于該合同。A公司董事并未作出反應(yīng)，因?yàn)樨?fù)責(zé)郵件的工作人員并未將該郵件轉(zhuǎn)達(dá)給該董事。

2011年1月1日，A公司并未能獲得E企業(yè)的供電。由于E企業(yè)一位工作人員的輕微過失，造成A公司供電使用的機(jī)器毀壞。于2011年1月7日，A公司才重獲供電。在此期間A不得不歇業(yè)并中斷生產(chǎn)，由此遭受高額損失。E企業(yè)在一般商業(yè)條款中指出，E企業(yè)的輕微過失排除客戶的損害賠償請(qǐng)求權(quán)。那么，A公司是否有權(quán)要求E企業(yè)賠償自己因延遲供電造成的損失呢？

在這一案件中，雙方的商人身份并無可爭(zhēng)議的地方。整個(gè)案例鑒定關(guān)鍵的地方就是德國《商法典》針對(duì)商人作出的特別規(guī)定。

這是一個(gè)針對(duì)給付遲延而請(qǐng)求損害賠償?shù)陌咐?。本案中有關(guān)排除損害賠償義務(wù)的條款被規(guī)定在一般商業(yè)條款中，并非雙方最初約定的合同，而是通過對(duì)合同變更后納入合同內(nèi)容的。因此，案件涉及法律行為的問題，即意思表示通過沉默作出。

本案中，E方發(fā)出的包含一般商業(yè)條款的“訂購確認(rèn)書”相當(dāng)于新的要約，至于A公司是否作出了有效的承諾，《商法典》存在有別于《民法典》的規(guī)則。

德國《商法典》第362條第（1）款規(guī)定：“由商人的營(yíng)業(yè)經(jīng)營(yíng)產(chǎn)生為他人處理事務(wù)，并且關(guān)于處理此種事務(wù)的要約從某人到達(dá)該商人，而該商人與此人有交易關(guān)系的，該商人有義務(wù)不遲延地予以答復(fù)；其緘默視為對(duì)該要約的承諾。關(guān)于處理事務(wù)的要約從某人到達(dá)商人，并且該商人已向此人請(qǐng)求處理此種事務(wù)的，適用相同的規(guī)定。” 

也就是說，德國法律認(rèn)為，A公司在收到附有“一般商業(yè)條款”的合同時(shí)，應(yīng)不延遲地予以答復(fù)，其“沉默”被視作對(duì)合同內(nèi)容的承諾，自然無權(quán)要求E企業(yè)賠償損失。

一個(gè)完整的法律框架

構(gòu)成法律責(zé)任基礎(chǔ)的沉默主要有四種類型：作為意思表示的沉默，即意思表示型沉默；作為意思表示之表象或者非意思表示之陳述表象的沉默，即權(quán)利表見型沉默；悖于誠信的沉默，即背信型沉默；構(gòu)成義務(wù)違反的沉默，即義務(wù)違反型沉默。

這四個(gè)類型的沉默之間具有一定的過渡性和流動(dòng)性。它的基礎(chǔ)是意思自治、信賴保護(hù)、誠實(shí)信用原則共同構(gòu)成的法律行為交往的基本原則。對(duì)于信賴保護(hù)與誠實(shí)信用原則，德國法學(xué)家拉倫茨用非常經(jīng)典的一句話進(jìn)行了區(qū)分：“誠實(shí)信用原則是道德觀念的法律化，而信賴保護(hù)沒有法律倫理方面的基礎(chǔ)，只是一種旨在提高法律行為交易穩(wěn)定性的法律技術(shù)手段。”

在《論法律行為交往中的沉默——以私法領(lǐng)域法律責(zé)任的基礎(chǔ)構(gòu)成為中心》一書中，“沉默”盡管是一種相較于我們以前的認(rèn)知更加廣義的概念，但卻是一個(gè)具有獨(dú)立的法教義學(xué)意義的體系。身處現(xiàn)代社會(huì)的我們，可以沉思，但不能總是沉默。在筆者看來，這部著作為我們的沉默構(gòu)建起了完整的法律框架。

（作者系當(dāng)代中國出版社總編輯助理）