■ 廣告法30周年擷英

王紹喜

天津大學(xué)法學(xué)院副教授、中國(guó)廣告協(xié)會(huì)法律與道德工作委員會(huì)常務(wù)委員

□ 王紹喜

近些年，互聯(lián)網(wǎng)金融產(chǎn)品一度風(fēng)聲鵲起，熱鬧非凡。對(duì)互聯(lián)網(wǎng)金融產(chǎn)品的宣傳也可謂鋪天蓋地，而在這一過(guò)程中明星藝人的廣告代言又起到推波助瀾的作用。但也發(fā)生了一些廣告主跑路或涉嫌刑事犯罪而導(dǎo)致眾多投資者血本無(wú)歸的事件，對(duì)明星代言人產(chǎn)生了負(fù)面影響。然而，在法律實(shí)踐中，迄今尚無(wú)一起廣告代言人與廣告主承擔(dān)連帶責(zé)任的案例。以廣告法第五十六條為視角，探討明星作為互聯(lián)網(wǎng)金融產(chǎn)品廣告代言人的民事責(zé)任，具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。

探討廣告代言人的責(zé)任承擔(dān)，不可不考察我國(guó)廣告代言的立法演變。1994年制定的廣告法僅在第三十八條規(guī)定，社會(huì)團(tuán)體和其他組織，在虛假?gòu)V告中推薦商品或服務(wù)，致使消費(fèi)者的權(quán)益受損害的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶責(zé)任。該法沒(méi)有規(guī)定作為廣告代言人的個(gè)人民事責(zé)任，可能是因?yàn)樵诋?dāng)時(shí)個(gè)人進(jìn)行廣告代言并不普遍。據(jù)研究，我國(guó)的第一則名人廣告代言發(fā)生在20世紀(jì)80年代末。在廣告法頒布之后，明星藝人為企業(yè)做廣告代言的情況越來(lái)越多，其中虛假?gòu)V告代言的情形引起了社會(huì)的強(qiáng)烈反響。

在2009年制定食品安全法時(shí)，考慮到虛假?gòu)V告代言具有一定的普遍性和嚴(yán)重性，該法第五十五條規(guī)定了廣告代言人在虛假?gòu)V告中向消費(fèi)者推薦產(chǎn)品，致使消費(fèi)者的權(quán)益受損的，廣告代言人應(yīng)當(dāng)與食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者承擔(dān)連帶責(zé)任。2013年修訂的消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法第四十五條規(guī)定，廣告代言人在關(guān)系消費(fèi)者生命健康的商品或服務(wù)的虛假?gòu)V告或其他虛假宣傳中向消費(fèi)者推薦商品或服務(wù)，造成消費(fèi)者損害的，應(yīng)當(dāng)與商品或服務(wù)的經(jīng)營(yíng)者承擔(dān)連帶責(zé)任。

2015年修訂廣告法時(shí)，我國(guó)立法機(jī)關(guān)考慮到消費(fèi)者生命健康的重要性與消費(fèi)者權(quán)益法的銜接，沿襲了后者的規(guī)定。

從整體上看，現(xiàn)行廣告法關(guān)于廣告代言的規(guī)定主要體現(xiàn)在以下條款：

第一，第二條第五款對(duì)廣告代言人作出了定義，廣告代言人是廣告主之外的，在廣告中以自己的名義或形象對(duì)商品或服務(wù)進(jìn)行推薦、證明的人，包括自然人、法人和其他組織。

第二，第三十八條關(guān)于真實(shí)代言的規(guī)定，即代言人應(yīng)當(dāng)依據(jù)事實(shí)，不得對(duì)未使用過(guò)的商品或未接受過(guò)的服務(wù)作代言，同時(shí)禁止利用不滿(mǎn)十周歲的未成年人作廣告代言，行政處罰未滿(mǎn)三年的廣告代言人不得作廣告代言。

第三，第五十六條關(guān)于廣告代言人承擔(dān)連帶責(zé)任的規(guī)定，即區(qū)分兩種情形，在關(guān)系消費(fèi)者生命健康的商品或服務(wù)的虛假?gòu)V告中作代言，造成消費(fèi)者損害的，廣告代言人應(yīng)與廣告主承擔(dān)連帶責(zé)任；在上述條款之外的商品或服務(wù)的虛假?gòu)V告中作代言，造成消費(fèi)者損害的，明知或應(yīng)知廣告虛假仍然進(jìn)行推薦、證明的，與廣告主承擔(dān)連帶責(zé)任。根據(jù)立法解讀，前者為無(wú)過(guò)錯(cuò)連帶責(zé)任，后者為過(guò)錯(cuò)連帶責(zé)任。

第四，禁止針對(duì)特定商品作廣告代言或進(jìn)行推薦、證明，例如廣告法第十六條、第十八條、第二十一條、第二十四條，等等。

可以看出，關(guān)于廣告代言的法律規(guī)范，在一定程度上是為了回應(yīng)社會(huì)出現(xiàn)的問(wèn)題和公眾的呼聲而作出的規(guī)定。廣告代言的法治化是觀察我國(guó)廣告法法治化的一個(gè)窗口。

盡管廣告法第五十六條規(guī)定了廣告代言人與廣告主承擔(dān)連帶責(zé)任，但在法律實(shí)踐中尚未出現(xiàn)廣告代言人承擔(dān)連帶責(zé)任的案例。這一現(xiàn)象是令人感到奇怪的。對(duì)此，有一種代表性的觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)修改立法，對(duì)廣告代言人進(jìn)行追責(zé)。不過(guò)，考慮到現(xiàn)有的立法已經(jīng)對(duì)廣告代言人的法律責(zé)任有了明確的規(guī)定，更加可行的做法是對(duì)現(xiàn)行法進(jìn)行解釋?zhuān)⑻矫鲝V告代言人未承擔(dān)連帶責(zé)任的原因，在此基礎(chǔ)上考慮是否有必要進(jìn)行改進(jìn)或完善。

就此，對(duì)于虛假?gòu)V告，根據(jù)代言的商品或服務(wù)是否關(guān)系消費(fèi)者的生命健康，來(lái)確定廣告代言人需要承擔(dān)無(wú)過(guò)錯(cuò)連帶責(zé)任或過(guò)錯(cuò)連帶責(zé)任。對(duì)于廣告代言人在互聯(lián)網(wǎng)金融產(chǎn)品中作代言是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任，取決于如何解讀這一規(guī)定。

首先，需要明確廣告代言人承擔(dān)第56條連帶責(zé)任的條件。根據(jù)第56條的法律條文，廣告代言人承擔(dān)連帶責(zé)任的條件可以概括為：一是代言的廣告構(gòu)成虛假?gòu)V告。如果不是認(rèn)定為虛假?gòu)V告而是違法廣告，不適用連帶責(zé)任。二是造成消費(fèi)者損害。這是結(jié)果要件。如果消費(fèi)者沒(méi)有受到損害，廣告代言人也不需要承擔(dān)連帶責(zé)任。在實(shí)踐中，證明消費(fèi)者遭受損害是較為容易的，尤其在互聯(lián)網(wǎng)金融產(chǎn)品廣告中。除了這兩個(gè)基本的條件，如果主張廣告代言人承擔(dān)無(wú)過(guò)錯(cuò)連帶責(zé)任的，則需要證明涉及的產(chǎn)品或服務(wù)關(guān)系消費(fèi)者的生命健康。如果主張廣告代言人承擔(dān)過(guò)錯(cuò)連帶責(zé)任的，需要證明廣告代言人明知或應(yīng)知廣告虛假而仍然進(jìn)行推薦、證明?？梢钥吹?，證明產(chǎn)品或服務(wù)關(guān)系消費(fèi)者的生命健康或廣告代言人的明知或應(yīng)知，是追究廣告代言人連帶責(zé)任的前提之一。

其次，如何理解是否關(guān)系消費(fèi)者生命健康的商品或服務(wù)。我國(guó)法律沒(méi)有對(duì)“關(guān)系消費(fèi)者生命健康的商品或服務(wù)”進(jìn)行界定。對(duì)此問(wèn)題，主要存在兩種觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，這里的商品或服務(wù)應(yīng)當(dāng)解釋為對(duì)消費(fèi)者生命健康具有一定危險(xiǎn)的商品或服務(wù)，包括醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械和保健食品。瑜伽、杠鈴等健身器材盡管與健康相關(guān)，但由于不具有危險(xiǎn)性，不屬于這里所說(shuō)的商品。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在實(shí)踐中，關(guān)系消費(fèi)者生命健康的商品或服務(wù)主要指食品、藥品和醫(yī)療服務(wù)領(lǐng)域，或者認(rèn)為，關(guān)系消費(fèi)者生命健康和人身安全的商品和服務(wù)包括藥品、保健食品、醫(yī)療器械、醫(yī)療。

以上觀點(diǎn)的共同之處在于限縮廣告法第五十六條中“關(guān)系消費(fèi)者生命健康的商品或服務(wù)”的范圍，但同時(shí)通過(guò)列舉一些可能是典型的情形來(lái)進(jìn)行說(shuō)明。該項(xiàng)列舉是不完全的，并且在說(shuō)理上是不透徹的。因此，在法律實(shí)務(wù)中，盡管根據(jù)常識(shí)可以認(rèn)定一些商品或服務(wù)是關(guān)系消費(fèi)者生命健康的，但無(wú)法涵蓋生命健康的產(chǎn)品或服務(wù)的全部范圍。在性質(zhì)上，明星代言的互聯(lián)網(wǎng)金融產(chǎn)品不屬于關(guān)系消費(fèi)者生命健康的產(chǎn)品。

再次，如何理解明知或應(yīng)知。在民法上，明知指的是故意的主觀狀態(tài)，應(yīng)知指的是缺乏應(yīng)有的故意或?qū)Ψǘx務(wù)的違反。這意味著，在不涉及消費(fèi)者生命健康的情形，原告應(yīng)當(dāng)證明廣告代言人故意與廣告主制作虛假?gòu)V告，或者證明其知道其代言的廣告是虛假?gòu)V告。在實(shí)踐中，原告不容易證明廣告代言人是明知或應(yīng)知。這可能也是在法律實(shí)踐中很少出現(xiàn)廣告代言人承擔(dān)連帶責(zé)任案例的原因。

最后，如何理解連帶責(zé)任。在廣告代言人明知或應(yīng)知的情形，由于廣告代言人具有過(guò)錯(cuò)，在民法原理上要求其承擔(dān)連帶責(zé)任是沒(méi)有問(wèn)題的。我國(guó)民法典第一千一百六十八條就規(guī)定了共同侵權(quán)的情形。在廣告代言人承擔(dān)無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任的情形，由于不要求廣告代言人有過(guò)錯(cuò)，要求廣告代言人承擔(dān)就面臨一些理論上的難題。這是因?yàn)槌袚?dān)共同侵權(quán)責(zé)任的雙方應(yīng)當(dāng)具有過(guò)錯(cuò)。盡管我國(guó)司法解釋規(guī)定在構(gòu)成客觀關(guān)聯(lián)時(shí)也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)無(wú)過(guò)錯(cuò)連帶責(zé)任，但其理論依據(jù)不足。在司法實(shí)踐中，法院對(duì)于要求廣告代言人承擔(dān)無(wú)過(guò)錯(cuò)連帶責(zé)任持較為保守的態(tài)度。而且，由于我國(guó)法律對(duì)于廣告代言人承擔(dān)無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任的數(shù)額沒(méi)有上限，導(dǎo)致有可能致使廣告代言人陷入破產(chǎn)狀態(tài)。因此，有觀點(diǎn)主張適當(dāng)限制廣告代言人賠償?shù)臄?shù)額。

回到明星代言互聯(lián)網(wǎng)金融產(chǎn)品這一問(wèn)題上，法律雖然沒(méi)有禁止明星代言互聯(lián)網(wǎng)金融產(chǎn)品，但其應(yīng)當(dāng)遵守廣告法的相關(guān)規(guī)定。例如，應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律事實(shí)進(jìn)行代言，代言要合法合規(guī)，不得為未使用過(guò)的商品或未接受過(guò)的服務(wù)進(jìn)行推薦、證明。在解釋上，如果明星為未經(jīng)使用過(guò)的商品或未接受過(guò)的服務(wù)進(jìn)行代言，有可能構(gòu)成“應(yīng)知”，這一“應(yīng)知”來(lái)自對(duì)法定義務(wù)的違反。其實(shí)，雖然明星具有較高的知名度和社會(huì)影響力，但其對(duì)于互聯(lián)網(wǎng)金融產(chǎn)品未必比普通人了解得多，其對(duì)該等產(chǎn)品的合規(guī)審查也欠缺應(yīng)有的經(jīng)驗(yàn)。不過(guò)，一旦發(fā)生欺詐或構(gòu)成刑事犯罪，其不能以不具有共同故意或不應(yīng)知來(lái)逃避法律責(zé)任。

正因?yàn)槿绱?，有的地方的機(jī)構(gòu)已經(jīng)就代言互聯(lián)網(wǎng)金融產(chǎn)品的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行提示。例如，2021年，北京市朝陽(yáng)區(qū)金融糾紛調(diào)解中心發(fā)布了《關(guān)于要求P2P網(wǎng)貸機(jī)構(gòu)廣告代言人配合落實(shí)風(fēng)險(xiǎn)化解責(zé)任的公告》。該公告指出，廣告代言人在為部分網(wǎng)貸機(jī)構(gòu)進(jìn)行廣告代言時(shí)未盡合理審查義務(wù)，作出不實(shí)宣傳，對(duì)損害結(jié)果的發(fā)生和擴(kuò)大存在過(guò)錯(cuò)，負(fù)有不可推卸的責(zé)任，應(yīng)配合開(kāi)展網(wǎng)貸平臺(tái)清退工作。雖然它主要涉及配合清退工作，但其積極意義值得肯定。

簡(jiǎn)要地說(shuō)，我國(guó)廣告法第五十六條要求廣告代言人承擔(dān)連帶責(zé)任，并以商品或服務(wù)是否關(guān)系消費(fèi)者的生命健康作為區(qū)分其承擔(dān)無(wú)過(guò)錯(cuò)連帶責(zé)任和過(guò)錯(cuò)連帶責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)。然而，由于對(duì)涉及消費(fèi)者生命健康的商品或服務(wù)并沒(méi)有進(jìn)行界定，對(duì)于明知或應(yīng)知的要求也構(gòu)成追究廣告代言人連帶責(zé)任的一個(gè)前提條件，但對(duì)其如何解釋仍有待明確。對(duì)于這些問(wèn)題，可行的方式是通過(guò)司法解釋的方式予以明確。在條件成熟時(shí)，可以考慮對(duì)廣告法的這一規(guī)定進(jìn)行完善。