□ 王紹喜

王紹喜

天津大學(xué)法學(xué)院副教授、中國廣告協(xié)會法律與道德工作委員會常務(wù)委員

相比于成年人，未成年人因心智發(fā)育不成熟，缺乏必要的自律，個人的人生觀、價值觀和世界觀正處于形成和發(fā)展的過程中，在學(xué)習(xí)和社會生活中容易受到各種外部因素的影響。基于此，很多國家針對廣告的營銷和宣傳為未成年人提供了一些傾斜性的保護(hù)措施。在我國2015年修訂廣告法時，對未成年人廣告的監(jiān)管是我國立法機(jī)關(guān)所關(guān)注的一個問題。修改后廣告法對未成年人的保護(hù)作了一些特別的規(guī)定。

首先，確立了廣告的基本原則和廣告內(nèi)容的一般準(zhǔn)則。例如，廣告法第三條確立了廣告真實、合法的原則，要求以健康的形式表達(dá)廣告內(nèi)容，符合社會主義精神文明建設(shè)和弘揚中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化的要求；第四條禁止廣告含有虛假或引人誤導(dǎo)的內(nèi)容，要求廣告主對廣告的真實性負(fù)責(zé)。作為廣告內(nèi)容的準(zhǔn)則之一，第九條禁止廣告含有淫穢、色情、賭博、迷信、恐怖、暴力的內(nèi)容。廣告法第十條禁止廣告損害未成年人的身心健康?？梢钥闯?，我國廣告法在廣告的形式上和內(nèi)容上為未成年人的保護(hù)提供了支持。雖然有的原則并不特別針對未成年人，但它們在具體案件中可以成為保護(hù)未成年人的法律依據(jù)。

其次，對相關(guān)的廣告行為進(jìn)行規(guī)范。例如，為了保護(hù)未成年人，我國廣告法第二十二條禁止向未成年人發(fā)布煙草廣告，第三十八條第三款禁止利用不滿十周歲的未成年人作為廣告代言人，第三十九條禁止在中小學(xué)校、幼兒園內(nèi)開展廣告活動，禁止利用中小學(xué)生和幼兒的教材、教輔材料、練習(xí)冊、文具、教具、校車、校服發(fā)布廣告。第四十條禁止在針對未成年人的大眾傳播媒介中發(fā)布醫(yī)療、藥品、保健食品、醫(yī)療器械、化妝品、酒類、美容廣告以及不利于未成年人身心健康的網(wǎng)絡(luò)游戲廣告，針對不滿十四周歲的未成年人的商品或服務(wù)，其廣告不得含有勸誘家長購買或可能引發(fā)模仿不安全行為的內(nèi)容。

再次，明確違反廣告法有關(guān)未成年人保護(hù)規(guī)定的法律責(zé)任。例如，對于違反第十條、第二十二條和第四十條第一款的行為，廣告法第五十七條規(guī)定廣告執(zhí)法機(jī)關(guān)可以對廣告主處20萬元以上100萬元以下的罰款、吊銷營業(yè)執(zhí)照、撤銷廣告審查批準(zhǔn)文件、一年內(nèi)不受理其廣告審查申請，對廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者可以沒收廣告費用、處20萬元以上100萬元以下的罰款、吊銷營業(yè)執(zhí)照、吊銷廣告發(fā)布登記證件。對于違反廣告法第三十八條第三款、第三十九條和第四十條第二款規(guī)定的，廣告執(zhí)法機(jī)關(guān)可以責(zé)令停止發(fā)布廣告、責(zé)令廣告主消除影響，處廣告費用一倍以上三倍以下的罰款，廣告費用無法計算或明顯偏低的，處10萬元以上20萬元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，處廣告費用三倍以上五倍以下的罰款，可以吊銷營業(yè)執(zhí)照、撤銷廣告審查批準(zhǔn)文件、一年內(nèi)不受理其廣告審查申請。

此外，廣告法第三十三條規(guī)定，廣告主、廣告經(jīng)營者使用無行為能力人、限制行為能力人的名義或肖像的，應(yīng)事先取得其監(jiān)護(hù)人的書面同意。根據(jù)廣告法第四十七條的規(guī)定，廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者在廣告中損害未成年人身心健康的，依法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

基于以上，我國廣告法對未成年人的保護(hù)作出了較多的規(guī)定。這些規(guī)定是值得肯定的。與此同時，我們也需要關(guān)注廣告實踐中出現(xiàn)的問題，在適當(dāng)時候?qū)ο嚓P(guān)的規(guī)定進(jìn)行明確或完善。筆者認(rèn)為，在對未成年人提供廣告法保護(hù)時，應(yīng)關(guān)注以下三個問題。

第一個問題是，如何理解損害未成年人的身心健康。目前，無論是廣告法還是其他法律，均沒有對何為未成年人的身心健康作出明確的界定?；蛟S有讀者認(rèn)為未成年人的身心健康是一個常識，不需要進(jìn)行界定。然而，由于廣告法不僅將其作為廣告內(nèi)容的準(zhǔn)則之一，而且規(guī)定了違反該準(zhǔn)則的行政法律責(zé)任。在實踐中，廣告執(zhí)法機(jī)關(guān)可能認(rèn)定構(gòu)成損害未成年人的身心健康并作出行政處罰，而當(dāng)事人可能認(rèn)為沒有損害未成年人的身心健康，從而發(fā)生爭議。由于未成年人的身心健康涉及未成年人的人生觀、價值觀和宇宙觀，內(nèi)涵比較豐富，執(zhí)法機(jī)關(guān)宜對此提供類型化的指引，明確構(gòu)成損害未成年人身心健康的案件類型。在民事責(zé)任上，廣告法第四十七條規(guī)定了損害未成年人身心健康的侵權(quán)責(zé)任，在判斷是否損害未成年人的身心健康時，需要明確的問題是，它究竟是侵犯了未成年人的生命身體權(quán)、健康權(quán)還是其他人格權(quán)益？筆者主張將第四十七條作為獨立的請求權(quán)基礎(chǔ)，結(jié)合民法典和廣告的特征對該類侵權(quán)的構(gòu)成要件作出認(rèn)定。

第二個問題是，如何理解禁止在中小學(xué)校和幼兒園內(nèi)開展廣告活動。筆者認(rèn)為，立法者關(guān)于禁止在中小學(xué)校和幼兒園內(nèi)開展廣告活動的本意是好的。立法者認(rèn)為，在校園內(nèi)禁止此類活動，不僅可以避免對學(xué)生的正常學(xué)習(xí)生活造成干擾，而且避免可能對學(xué)生的身心健康造成不良影響。事實上，的確存在因開展廣告活動而侵害學(xué)生身心健康的可能性。問題在于，如何區(qū)分在中小學(xué)校、幼兒園內(nèi)開展的活動是否屬于廣告活動。例如，有的企業(yè)與某小學(xué)進(jìn)行共建，每年定期向?qū)W校給予捐贈，并在學(xué)校組織幫教等活動。在這一過程中，不可避免地會涉及企業(yè)商標(biāo)、標(biāo)識或商品的露出。這些是否屬于廣告行為，從法律上看應(yīng)認(rèn)為屬于，但實踐中這種行為通常會被容忍。類似地，有的學(xué)校邀請在某航空企業(yè)任職的家長介紹飛行安全知識，在這一過程中，該家長展示的帶有企業(yè)名稱的飛機(jī)模型或者將其作為贈品獎勵給回答正確的學(xué)生，是否屬于開展廣告活動？對此類行為應(yīng)如何定性，就涉及廣告法第三十九條的解釋和完善。

第三個問題是，如何理解禁止勸誘其要求購買和引發(fā)模仿的不安全行為。從立法的過程來看，該內(nèi)容是在全國人大常委會初次審議廣告法（修訂草案）時針對有的常委委員的建議而增加，目的是更好地保護(hù)未成年人的權(quán)益。筆者認(rèn)為，這一規(guī)定是值得肯定的，但在實踐中存在一些需要解決的問題。一是如何判斷某一商品是針對不滿十四周歲的未成年人的商品？薯片或棒棒糖是否屬于該類產(chǎn)品？在現(xiàn)實中，除了極少數(shù)的兒童產(chǎn)品，很少有生產(chǎn)廠家僅生產(chǎn)和銷售不滿14周歲的未成年人的產(chǎn)品。如果這一判斷可以成立，則本款的適用情形十分有限。二是禁止勸誘其家長購買的認(rèn)定。在實踐中，未成年人在看到別人購買產(chǎn)品后聲稱“我也要”，是否構(gòu)成對家長的勸誘？有的明星代言人在廣告中聲稱只選用一款嬰幼兒產(chǎn)品，是否構(gòu)成對家長的勸誘？考慮到廣告自身所具有的勸誘特征，在執(zhí)法中宜對此加以明確。三是僅禁止勸誘購買和模仿不安全行為是否足夠涵蓋廣告實踐中的不同情形。例如，聲稱使用某產(chǎn)品會使人更優(yōu)越的廣告或不使用某種產(chǎn)品會讓人感到自卑的廣告，未成年人出現(xiàn)在成年人使用的產(chǎn)品（例如白酒）的廣告，聲稱購買盲盒產(chǎn)品能帶來興奮感的廣告，等等。

以上問題僅是實踐中出現(xiàn)的部分問題，因新科技的發(fā)展帶來的問題，如生成式人工智能產(chǎn)品引發(fā)的廣告問題，游戲中出現(xiàn)的廣告問題，均需要未來的廣告法作出應(yīng)對。在此之前，廣告法研究者、廣告執(zhí)法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)以及業(yè)界應(yīng)當(dāng)加強合作，共同推動我國廣告業(yè)的健康、穩(wěn)定、高速發(fā)展。