■ 廣告法30周年擷英

王紹喜

天津大學(xué)法學(xué)院副教授、中國(guó)廣告協(xié)會(huì)法律與道德工作委員會(huì)常務(wù)委員

很多人都知道我國(guó)有一部稱作廣告法的法律，但如果問我國(guó)法律對(duì)廣告是如何界定的、其法律依據(jù)是什么，很多人可能答不上來。其實(shí)，就是法律專業(yè)人士也未必能準(zhǔn)確地作出回答。如果查閱2015年修訂的廣告法，就會(huì)發(fā)現(xiàn)它并沒有對(duì)廣告作出界定。該法僅在第二條規(guī)定，“在中華人民共和國(guó)境內(nèi)，商品經(jīng)營(yíng)者或者服務(wù)提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務(wù)的商業(yè)廣告活動(dòng)，適用本法”?？梢?，2015年修訂的廣告法采用了“商業(yè)廣告活動(dòng)”的表述，而沒有對(duì)廣告進(jìn)行界定。自此之后，無論是2023年發(fā)布的《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理辦法》還是最近發(fā)布的《互聯(lián)網(wǎng)廣告可識(shí)別性執(zhí)法指南》，均遵循類似的思路。這一思路的基本特征，是通過商業(yè)廣告活動(dòng)來確定廣告法的適用范圍。

其實(shí)，通過“廣告活動(dòng)”來確定廣告法的適用范圍是從1994年廣告法制定之初時(shí)就考慮過的做法。1994年8月25日國(guó)務(wù)院向全國(guó)人大常委會(huì)提交的《〈關(guān)于中華人民共和國(guó)廣告法〉（草案）的說明》的第二條就對(duì)“廣告活動(dòng)”進(jìn)行界定，指為推銷商品或服務(wù)，提供商品經(jīng)營(yíng)者或服務(wù)者的商業(yè)信譽(yù)，設(shè)計(jì)、制作、代理、通過各種媒介和形式發(fā)布廣告。只不過，在同年10月份進(jìn)行審議時(shí)，有意見提出要對(duì)廣告的定義作出界定，才最終將廣告界定為“是指商品經(jīng)營(yíng)者或者服務(wù)提供者承擔(dān)費(fèi)用，通過一定的媒介和形式直接或間接地介紹自己所推銷的商品或所提供的服務(wù)的商業(yè)廣告”。換言之，1994年制定的廣告法對(duì)廣告作了明確的界定。

2015年修訂的廣告法改變了1994年廣告法明確界定廣告的做法。它在規(guī)定廣告法的適用范圍時(shí)部分地沿用了1994年廣告法關(guān)于商業(yè)廣告活動(dòng)的表述。對(duì)這一變化進(jìn)行立法考察是有必要的。在2014年2月21日，國(guó)務(wù)院原法制辦公室發(fā)布了《關(guān)于公布〈中華人民共和國(guó)廣告法（修訂草案）（征求意見稿）〉公開征求意見的通知》。該征求意見稿第二條第二款規(guī)定，“本法所稱廣告即商業(yè)廣告，是指商品經(jīng)營(yíng)者或者服務(wù)提供者通過一定媒介或者形式推銷商品或者服務(wù)的信息。”2014年8月31日中國(guó)人大網(wǎng)發(fā)布了廣告法修訂草案，該草案第二條將廣告進(jìn)行了定義，“是指商品經(jīng)營(yíng)者或者服務(wù)提供者承擔(dān)費(fèi)用，通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或服務(wù)的商業(yè)廣告?！比欢?，在當(dāng)年12月15日進(jìn)行第一次審議時(shí)，有意見提出該條實(shí)際上規(guī)定的是該法的調(diào)整范圍，寫法不夠嚴(yán)謹(jǐn)。因此，全國(guó)人大憲法和法律委員會(huì)將該條修改為“在中華人民共和國(guó)境內(nèi)，商品經(jīng)營(yíng)者或服務(wù)提供者通過一定媒介和形式直接或間接地介紹自己所推銷的商品或服務(wù)的商業(yè)廣告活動(dòng)，適用本法”。在中國(guó)人大網(wǎng)于2014年12月30日公布的廣告法修訂草案第二次審議稿中，第二條第二款采用了通過商業(yè)廣告活動(dòng)來確定該法適用范圍的做法。第三次審議時(shí)遵循這一做法。

其實(shí)，自從1994年廣告法制定之后，關(guān)于什么是廣告就是紛爭(zhēng)不斷。在實(shí)踐中，新聞報(bào)道對(duì)某飯店的報(bào)道是否構(gòu)成廣告、餐飲公司印制的介紹其提供項(xiàng)目服務(wù)的餐券是否屬于廣告、股評(píng)資料卡是否構(gòu)成廣告、報(bào)紙刊登的股市行情是否屬于廣告等等。這些問題都是通過原國(guó)家工商行政管理總局的相關(guān)答復(fù)或批復(fù)來解決的。在現(xiàn)階段，商品標(biāo)簽信息是否構(gòu)成廣告，上市公司的招股說明書是否屬于廣告，網(wǎng)絡(luò)直播是否構(gòu)成廣告，企業(yè)官網(wǎng)的重大里程碑事件是否屬于廣告，等等，均涉及廣告的界定問題。對(duì)此，論者多是通過對(duì)廣告法第二條的商業(yè)廣告活動(dòng)去進(jìn)行分解和解釋。筆者認(rèn)為，對(duì)廣告的界定是廣告法理論研究的元命題，對(duì)此問題應(yīng)當(dāng)進(jìn)行深入的思考。

從比較法的觀點(diǎn)來看，有的國(guó)家將廣告界定為某種表述，例如，西班牙廣告法將廣告界定為促進(jìn)貨物或服務(wù)的供應(yīng)、通過任何形式作出的、與某種行業(yè)、商業(yè)、行業(yè)或職業(yè)相關(guān)聯(lián)的陳述。也有將廣告界定為某種信息，例如，俄羅斯廣告法就規(guī)定，廣告是旨在引起廣告對(duì)象的注意，維持或增進(jìn)廣告對(duì)象利益，并促進(jìn)其在市場(chǎng)銷售的信息。有的地區(qū)則將廣告視為宣傳，例如，我國(guó)澳門特別行政區(qū)管制廣告法規(guī)定，所有旨在引起公眾注意且具有商業(yè)性質(zhì)的商品或服務(wù)以促成購買的所有宣傳視為廣告或廣告活動(dòng)。

筆者認(rèn)為，將廣告界定為表述、信息或行為都是基于不同角度所得出的結(jié)論，具有一定的合理性。將廣告界定為表述，可以與私法理論相銜接。我國(guó)原合同法第十五條將廣告視為要約邀請(qǐng)，在性質(zhì)上屬于意思表示。我國(guó)民法典第四百七十三條仍將廣告視為要約邀請(qǐng)，只是在性質(zhì)上屬于表示（事實(shí)行為）。英美法基本上也是將廣告視為某種表述，在私法上以不當(dāng)表述（misrepresentation）來表達(dá)虛假廣告。然而，筆者認(rèn)為，從本質(zhì)上看，廣告屬于某種信息。只是由于信息的含義過于寬泛，必須將廣告限定在一個(gè)合理的范圍內(nèi)，而將特定的信息排除在廣告的范圍之外。

就廣告的定義而言，俄羅斯廣告法的規(guī)定可以給我們提供一些啟示。一方面，它將廣告界定為“以任何方式或通過任何媒介傳播，針對(duì)非特定群體，旨在引起廣告對(duì)象的注意，維持或增進(jìn)廣告對(duì)象利益，并促進(jìn)其在市場(chǎng)銷售的信息。另一方面，它規(guī)定下列不屬于廣告：政治廣告，政府機(jī)關(guān)通告，報(bào)道、評(píng)論、分析材料，法定應(yīng)予披露的信息，自然人、法人發(fā)布的與其生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)無關(guān)的通告，商品及其包裝上關(guān)于商品、商品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者的信息以及與商品本身無關(guān)的裝飾元素，科學(xué)、文學(xué)、藝術(shù)作品中提及的商品及其生成經(jīng)營(yíng)者信息，

從正面上看，俄羅斯廣告法將廣告這一信息界定為針對(duì)非特定群體的、與廣告對(duì)象有關(guān)、并促進(jìn)市場(chǎng)銷售的信息，涉及廣告的根本特征，與我國(guó)廣告法制定中“通過一定媒介或者形式推銷商品或者服務(wù)的信息”的提議相類似（參見以上國(guó)務(wù)院原法制辦公室的征求意見稿）。同時(shí)，該廣告法作出較多的例外規(guī)定，可能是考慮到作為信息的廣告與作為文學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)中的思想的區(qū)分，并考慮到與其他法律的銜接問題，例如法定披露的信息可能涉及證券信息披露和食品標(biāo)簽信息的披露。在實(shí)踐中，俄羅斯聯(lián)邦仲裁法院也發(fā)布司法解釋對(duì)廣告的定義進(jìn)行澄清。

未來我國(guó)修訂廣告法時(shí)，可以考慮借鑒俄羅斯廣告法，將其定義為與通過特定的媒介和形式發(fā)布的、與商品和服務(wù)有關(guān)的信息，同時(shí)將特定信息排除在廣告的定義之外。筆者認(rèn)為，1994年廣告法關(guān)于廣告的定義基本上是可行的，可參照2015年廣告法的做法刪除承擔(dān)費(fèi)用的要求?？紤]到我國(guó)學(xué)者對(duì)于廣告與不同言論以及廣告法與其他法律之間的銜接研究不多，我國(guó)理論界需要對(duì)不構(gòu)成廣告的信息的范圍進(jìn)行深入研究。當(dāng)前將廣告等同于商業(yè)廣告的做法可能需要改變，也不適宜繼續(xù)通過商業(yè)廣告活動(dòng)來界定廣告?；氐綇V告是信息的本質(zhì)，將廣告信息與非廣告信息進(jìn)行明確的區(qū)分，或許是未來廣告法修訂的主要方向。只有這樣，我們才可以對(duì)科學(xué)、文學(xué)、藝術(shù)領(lǐng)域中涉及的表述、公益廣告、價(jià)格信息是否屬于廣告、法定披露信息是否屬于廣告等問題作出比較科學(xué)、合理的界定，從而有助于我國(guó)廣告法律的理解與適用，并適應(yīng)數(shù)字經(jīng)濟(jì)時(shí)代廣告的發(fā)展和監(jiān)管需要。