□吳光榮

北京理工大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師 吳光榮

股東代表訴訟也被稱為派生訴訟、衍生訴訟，是指當(dāng)公司怠于通過(guò)訴訟追究給公司利益造成損害的當(dāng)事人的責(zé)任以維護(hù)公司利益時(shí)，具備法定資格的股東有權(quán)以自己的名義代表公司提起訴訟的制度。股東代表訴訟既不同于公司提起的直接訴訟，也不同于股東提起的直接訴訟。股東直接訴訟是指在股東自己的權(quán)利遭到公司管理層的侵害時(shí)，股東為維護(hù)自己的利益而提起的訴訟。新公司法第一百八十九條規(guī)定了股東代表訴訟，第一百九十條規(guī)定的則是股東直接訴訟。與修訂前的公司法比較，新公司法進(jìn)一步完善了股東代表訴訟。

股東代表訴訟制度的功能

現(xiàn)代公司制度的基本特征是所有與經(jīng)營(yíng)的分離，即公司由董事、監(jiān)事以及高級(jí)管理人員組成的公司管理層負(fù)責(zé)經(jīng)營(yíng)。也正因如此，新公司法同時(shí)規(guī)定了公司管理層的忠實(shí)義務(wù)（第一百八十條第一款）和勤勉義務(wù)（第一百八十條第二款），以維護(hù)公司的利益，并進(jìn)而維護(hù)股東的利益。新公司法第一百八十八條規(guī)定：“董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員執(zhí)行職務(wù)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！笨梢?jiàn)，當(dāng)公司管理層違反忠實(shí)義務(wù)或者勤勉義務(wù)給公司造成損失時(shí)，公司自應(yīng)據(jù)此提起訴訟，以維護(hù)其利益，進(jìn)而維護(hù)股東的利益。不過(guò)，從實(shí)踐的情況看，即使董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員存在違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的行為并給公司造成損失，公司也可能決定不提起訴訟追究其責(zé)任，尤其是在董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員均存在違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的行為時(shí)，這種可能性更大。為了將公司管理層的責(zé)任落到實(shí)處，在維護(hù)公司利益的同時(shí)維護(hù)股東的利益，絕大多數(shù)國(guó)家或者地區(qū)的公司法都規(guī)定了股東代表訴訟制度，即當(dāng)公司怠于通過(guò)訴訟追究公司管理層的責(zé)任時(shí)，允許股東提起代表訴訟追究管理層的責(zé)任。可見(jiàn)，股東代表訴訟制度是在所有與經(jīng)營(yíng)發(fā)生分離的背景下公司法上不可或缺的一項(xiàng)制度。

股東代表訴訟的適用范圍

從新公司法第一百八十九條第一款和第二款的規(guī)定看，股東代表訴訟適用于追究董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員的責(zé)任。不過(guò)，新公司法第一百八十九條第三款繼受修訂前公司法的規(guī)定，同時(shí)將股東代表訴訟制度適用于“他人侵犯公司合法權(quán)益，給公司造成損失”的場(chǎng)合。關(guān)于該款規(guī)定的“他人”究竟何指，實(shí)踐中存在爭(zhēng)議。顯然，這里的“他人”首先是指公司的“雙控人”，即控股股東或者實(shí)際控制人。這是因?yàn)椋鹿痉ㄔ谝?guī)定董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)的同時(shí)，還規(guī)定控股股東或者實(shí)際控制人即使不擔(dān)任公司董事但如果實(shí)際執(zhí)行公司事務(wù)，也要承擔(dān)忠實(shí)義務(wù)或者勤勉義務(wù)（第一百八十條第三款）；此外，新公司法還規(guī)定，如果控股股東或者實(shí)際控制人指示董事、高級(jí)管理人員從事?lián)p害公司或者股東利益的行為，也應(yīng)與該董事、高級(jí)管理人員承擔(dān)連帶責(zé)任（第一百九十二條）。據(jù)此，在“雙控人”須負(fù)有忠實(shí)義務(wù)或者勤勉義務(wù)且存在違反該義務(wù)的場(chǎng)合或者有指示董事、高級(jí)管理人員從事?lián)p害公司利益的行為，就要對(duì)公司承擔(dān)賠償責(zé)任。此時(shí)，如果公司怠于追究其責(zé)任，自應(yīng)允許其他股東代表公司追究其責(zé)任。

問(wèn)題是，除“雙控人”之外的其他民事主體損害公司利益的行為是否可以適用股東代表訴訟制度呢？筆者認(rèn)為，由于股東代表訴訟制度是公司所有與經(jīng)營(yíng)發(fā)生分離的背景下用于追究其責(zé)任而產(chǎn)生的一種制度，其適用范圍自應(yīng)受到嚴(yán)格限制。除“雙控人”之外的其他民事主體即使實(shí)施了侵害公司利益的行為，無(wú)論是侵權(quán)還是違約，都只能由公司提起訴訟，不能由股東代表公司提起訴訟。在公司管理層決定不提起訴訟的情況下，如果股東認(rèn)為公司管理層違反忠實(shí)義務(wù)或者勤勉義務(wù)，可以對(duì)公司管理層提起股東代表訴訟，以督促其履行忠實(shí)義務(wù)或者勤勉義務(wù)，進(jìn)而改變不起訴的決定。如果直接由股東代表公司向侵權(quán)人或者違約方提起訴訟，就可能架空民法典規(guī)定的代位權(quán)制度，進(jìn)而嚴(yán)重背離債的相對(duì)性，也與股東代表制度的基本功能格格不入。

股東提起代表訴訟的條件

根據(jù)新公司法第一百八十九條的規(guī)定，股東提起代表訴訟的條件有兩個(gè)：一是主體條件，即只有有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司連續(xù)一百八十日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之一以上股份的股東才能提起代表訴訟；二是程序條件，即符合條件的股東必須先書(shū)面請(qǐng)求監(jiān)事會(huì)代表公司對(duì)負(fù)有責(zé)任的董事、高級(jí)管理人員提起訴訟或書(shū)面請(qǐng)求董事會(huì)對(duì)負(fù)有責(zé)任的監(jiān)事提起訴訟，只有監(jiān)事會(huì)或者董事會(huì)收到書(shū)面請(qǐng)求后拒絕提起訴訟，或者自收到請(qǐng)求之日起三十日內(nèi)未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會(huì)使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害時(shí)，符合條件的股東有權(quán)為公司利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。

對(duì)于上述兩個(gè)條件，《全國(guó)法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》（以下簡(jiǎn)稱《九民紀(jì)要》）均作出了解釋。根據(jù)《九民紀(jì)要》第二十四條的規(guī)定，在股東提起股東代表訴訟的情況下，如果被告以行為發(fā)生時(shí)原告尚未成為公司股東為由抗辯該股東不是適格原告的，人民法院不予支持。此外，根據(jù)《九民紀(jì)要》第二十五條的規(guī)定，雖然股東提起代表訴訟的前置程序之一是股東必須先書(shū)面請(qǐng)求公司有關(guān)機(jī)關(guān)向人民法院提起訴訟，故一般情況下，股東沒(méi)有履行該前置程序的，應(yīng)當(dāng)駁回起訴，但是該項(xiàng)前置程序針對(duì)的是公司治理的一般情況，即在股東向公司有關(guān)機(jī)關(guān)提出書(shū)面申請(qǐng)之時(shí)，存在公司有關(guān)機(jī)關(guān)提起訴訟的可能性，如果查明的相關(guān)事實(shí)表明，根本不存在該種可能性的，人民法院不應(yīng)當(dāng)以原告未履行前置程序?yàn)橛神g回起訴。

雙重股東代表訴訟

新公司法第一百八十九條第四款規(guī)定：“公司全資子公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員有前條規(guī)定情形，或者他人侵犯公司全資子公司合法權(quán)益造成損失的，有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司連續(xù)一百八十日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之一以上股份的股東，可以依照前三款規(guī)定書(shū)面請(qǐng)求全資子公司的監(jiān)事會(huì)、董事會(huì)向人民法院提起訴訟或者以自己的名義直接向人民法院提起訴訟?！边@是新公司法關(guān)于雙重股東代表訴訟的規(guī)定。根據(jù)這一規(guī)定，母公司的股東可以“穿透”母公司對(duì)全資子公司的管理層提起股東代表訴訟。從表面上看，雙重股東代表訴訟有利于追究全資子公司管理層的責(zé)任，進(jìn)而有利于督促全資子公司管理層履行忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)。但是，即使沒(méi)有這一規(guī)定，也并非不能解決這一問(wèn)題，因?yàn)樵谌Y子公司的管理層違反忠實(shí)義務(wù)或者勤勉義務(wù)時(shí)，母公司在履行前置程序后，自應(yīng)提起股東代表訴訟維護(hù)全資子公司的利益，進(jìn)而維護(hù)自己的利益，如果母公司不提起股東代表訴訟，則母公司的股東在履行前置程序后，也可以對(duì)母公司的管理層以違反忠實(shí)義務(wù)或者勤勉義務(wù)為由提起股東代表訴訟，從而督促母公司的管理層代表全資子公司對(duì)全資子公司的管理層提起股東代表訴訟。可見(jiàn)，新公司法增設(shè)雙重股東代表訴訟的實(shí)踐意義其實(shí)并不大。此外，新公司法將雙重股東代表訴訟限制于母公司的股東代表全資子公司追究全資子公司管理層的責(zé)任，可能給人留下現(xiàn)行法無(wú)法解決母公司股東代表非全資子公司追究非全資子公司管理層責(zé)任的誤解。其實(shí)，在非全資子公司的情況下，母公司的股東雖然不能通過(guò)適用新公司法第一百八十九條第四款直接追究非全資子公司管理層的責(zé)任，但母公司的股東也仍然可以通過(guò)追究母公司管理層的責(zé)任來(lái)督促母公司代表非全資子公司追究非全資子公司管理層的責(zé)任。

股東代表訴訟的后果歸屬

股東代表訴訟雖然是股東以自己的名義代表公司提起的訴訟，但該訴訟是為了維護(hù)公司的利益，因此勝訴的后果應(yīng)歸屬于公司而非股東。也就是說(shuō)，股東不能請(qǐng)求違反忠實(shí)義務(wù)或者勤勉義務(wù)的公司管理層成員或“雙控人”直接向自己承擔(dān)賠償責(zé)任，而只能請(qǐng)求其向公司承擔(dān)賠償責(zé)任。就此而言，提起股東代表訴訟的股東可以主張公司的權(quán)利，但不能處分本屬公司的利益。也正因如此，《九民紀(jì)要》第二十七條規(guī)定：“公司是股東代表訴訟的最終受益人，為避免因原告股東與被告通過(guò)調(diào)解損害公司利益，人民法院應(yīng)當(dāng)審查調(diào)解協(xié)議是否為公司的意思。只有在調(diào)解協(xié)議經(jīng)公司股東（大）會(huì)、董事會(huì)決議通過(guò)后，人民法院才能出具調(diào)解書(shū)予以確認(rèn)。至于具體決議機(jī)關(guān)，取決于公司章程的規(guī)定。公司章程沒(méi)有規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定公司股東（大）會(huì)為決議機(jī)關(guān)?！?/p>