王紹喜

天津大學法學院副教授、中國廣告協(xié)會法律與道德工作委員會常務委員

在經濟生活中，廣告主聘請名人為自己的商品或服務作代言的現象越來越普遍。如果匹配適度，廣告代言對于雙方都是有利的。道理很簡單：名人通過代言可以獲得一筆可觀的報酬，擴大自己的社會影響力，而廣告主則可以憑借名人的知名度和社會影響力擴大商品或服務的銷售，甚至可以借助名人推出新的品牌或產品。當然，在廣告實踐中，為了達成廣告代言合同，無論是廣告主還是廣告代言人，都要處處考慮如何保護自己的利益，避免因考慮不周或保護不利而陷入被動的境地。因此，在實踐中，廣告主和廣告代言人之間的協(xié)商談判不可避免地唇槍舌劍，充滿火藥味兒。無論合同規(guī)定多么詳細，不可避免地會發(fā)生一些廣告代言的法律糾紛。2015年，寶馬公司與劉翔的廣告代言糾紛即是一個例子。

劉翔是我國知名的田徑運動員，曾獲得奧運會、世錦賽和國際田聯大獎賽總決賽冠軍?？梢韵胂?，速度競技項目的運動員更容易受到汽車企業(yè)的青睞，因為兩者具有更多的匹配度。為了對旗下的一款車型進行推銷，寶馬（中國）汽車貿易有限公司（以下簡稱寶馬公司或甲方）、華晨寶馬汽車有限公司（乙方）與上海××商務咨詢事務所（丁方）、劉翔（戊方）和中國××協(xié)會（丙方）于2012年1月簽署了一份合作協(xié)議，約定戊方為甲方和乙方的品牌和產品進行推廣，授權甲方和乙方使用其肖像、姓名、聲音、簽字樣式以及肖像、姓名、聲音和簽字樣式的組合，協(xié)議有效期限自2011年12月1日至2013年12月31日終止，除非根據本協(xié)議的相關規(guī)定提前終止。

從約定的內容來看，簽署的合作協(xié)議顯然是經過各方的反復協(xié)商談判，而且經過各自律師團隊的談判和審定。這體現在：第一，約定的授權使用范圍為全球，使用的方式、次數不受限制。第二，對廣告等宣傳資料的著作權和鄰接權作了明確的約定，屬于甲方和乙方專有。第三，對協(xié)議到期后的廣告、宣傳品的回收義務作了明確的約定，即甲方和乙方須在協(xié)議期限屆滿或提前終止之日起三個月內消化廣告和宣傳品，且消化行為不得侵害丙方、丁方和戊方的合法權益。如合作協(xié)議至2013年12月31日終止未延續(xù)，則對甲方銷售、贈與、使用的產品、廣告、宣傳品的回收期限為一個月。第四，對歷史事件或資料使用作出約定，即自協(xié)議期限屆滿或提前終止之日起，甲方和乙方有權將已完成或未完成的廣告和宣傳品作為歷史事件或資料使用，但不得以營利方式使用，包括但不限于在網站上使用。

在法律實踐中，廣告代言合同的當事人通常很少就爭議事項訴諸法庭，因為我國向來崇信和氣生財。事實上，開始的合作是順利的。協(xié)議各方于2013年簽訂補充協(xié)議一，將協(xié)議期限延長至2014年12月31日，同時對贊助費支持重新作出安排，并約定如戊方宣布正式退役，甲方和乙方有權立即解除合作協(xié)議及其補充協(xié)議一，且無需向丙方、丁方和戊方承擔違約責任。2014年，協(xié)議各方簽訂補充協(xié)議二，將協(xié)議期限修改為自2011年12月1日起生效，至2016年12月31日終止，除非根據本協(xié)議的相關規(guī)定提前終止。

問題的發(fā)生與劉翔宣布正式退役有關。2015年4月7日，劉翔宣布正式退役。4月20日，甲方和乙方向丙方中國××協(xié)會發(fā)出終止通知，宣布單方解除合作協(xié)議及其補充協(xié)議，不再支付尚未支付的合作費，該終止通知還明確，在發(fā)出時即視為送達。2015年4月8日，即在劉翔宣布正式退役的第二天，甲方和乙方通過其官方微博、官方微信號發(fā)布“退役亦英雄”的推文，該推文配有劉翔的照片。后來甲方、乙方和戊方發(fā)生糾紛：甲方和乙方于4月8日發(fā)布的未被刪除的涉案宣傳圖片，是屬于合法的授權使用，還是構成對戊方的肖像權等合法權益的侵犯？

一審法院北京市朝陽區(qū)人民法院將雙方之間的爭議歸納為三個問題：一是被告在協(xié)議期限內發(fā)布的涉案圖片在協(xié)議終止后未刪除，是否屬于未經原告同意使用原告的肖像權；二是涉案圖片是否存在營利性使用從而構成侵權；三是如構成侵權被告應如何承擔責任。一審法院認定，協(xié)議雖然對歷史事件或資料使用作了約定，但明確約定不得以營利為目的使用，被告發(fā)布的圖片屬于宣傳性質的資料，保留該資料會讓不知情的大眾認為原告始終是被告的品牌代言人，故認定被告構成侵權，應賠禮道歉，并向原告支付經濟損失20萬元。被告對一審判決不服，向北京市第三中級人民法院提起上訴，要求撤銷一審法院的判決，由劉翔承擔本案的全部訴訟費用。

二審法院認為本案的核心爭議焦點為：一是在協(xié)議解除之后，寶馬公司之前在微博、微信自媒體平臺發(fā)布的代言圖片未予刪除是否構成侵權；二是如構成侵權責任的承擔方式和賠償額的認定問題。對于第一個爭議焦點，二審法院認為又可細分為三個問題：第一，寶馬公司在自媒體平臺保留既往宣傳圖片是否屬于“使用”劉翔的肖像；第二，保留的既往宣傳圖片是否屬于“歷史事件或資料”，上述“使用”是否有劉翔的授權或同意；第三，寶馬公司的上述“使用”是否屬于合理使用。

對于第一個問題，二審法院認定構成“使用”，理由包括：一是使用不限于“推送”發(fā)布，持續(xù)地在自媒體平臺留存是肖像權的基本使用形式；二是“使用”的認定與使用價值大小和變動并不等同，不能以后者來對前者作出判斷；三是保留行為導致該宣傳圖片可能被再次傳播，不應由權利人承受可能的不利后果。筆者認為法院的結論是值得贊同的，但在論證上也有值得商榷之處。例如，所提及的“推送”發(fā)布似乎屬于民法典第1018條的“公開”，是否有必要將兩者相提并論，值得考慮。認為在自媒體平臺持續(xù)地留存是肖像權的基本使用方式也值得探討，因為至少對于廣告主而言其目的是在自媒體平臺發(fā)布宣傳圖片以及隨后的各種瀏覽、評論和轉發(fā)。事實上，我國民法典對“使用”并未作出界定，從語義學角度也難以對其內涵作出明確，此時法院基于第三個理由作出的利益衡量更值得引起關注。

就第二個問題而言，二審法院進行了以下論證：從文義解釋角度，歷史事件或資料可以作為公司的檔案資料加以留存，但在自媒體平臺的保留不屬于檔案形式的內部留存，而構成具有商業(yè)性質的外部公開；從體系解釋的角度，合作協(xié)議對消化期作了明確約定，屬于后合同義務，該義務要求義務人收回、刪除相關資料，如將歷史事件或資料作泛化解釋，將導致該協(xié)議內部條文產生矛盾；從目的解釋的角度，如果允許寶馬公司在自媒體平臺持續(xù)保留涉案圖片，則肖像使用期限的約定將失去意義；從價值衡量的角度，寶馬公司有權就其已取得授權承擔舉證責任，在沒有明確約定解除后可以在自媒體平臺保留宣傳圖片的情況下，應作有利于肖像權人的解釋。筆者認為，二審法院的分析是有說服力的，體現了法官在法解釋學方面的功力。當然，客觀地說，此種解釋是傾向于肖像權人的，存有進行不同解釋和說理的空間。

對于第三個問題，二審法院指出侵害肖像權并不以行為人是否具有營利為目的作為構成要件，對寶馬公司提出的宣傳照片已經沉底、不再具有商業(yè)價值從而屬于非營利為目的使用的主張不予支持。理由是：從圖片內容形式來看，屬于商業(yè)使用；從圖片的使用形式來看，瀏覽評論的熱度不是認定是否構成營利為目的使用的構成要件，涉案圖片有轉發(fā)、再次傳播的可能性和不可預測性；圖片在互聯網上的存在可能具有商業(yè)價值；寶馬公司的行為不構成其他合理使用的情形。筆者認為，一審、二審法院均認為保留宣傳圖片屬于以營利為目的的使用，這是法院基于自媒體平臺的性質所作的判斷，這一判斷具有合理性，但也不能排除存在例外的情況。若寶馬公司在其官網對代言活動進行報道或轉載第三方發(fā)布的有關代言活動的信息，是否屬于以營利為目的的使用，就存在一些疑問。有觀點可能認為，凡是放在公司官網上的信息都是商業(yè)信息或以營利為目的。這種觀點沒有考慮到公司履行社會責任或從事特定公益活動所做的報道的情形，也沒有考慮到社會的現實和發(fā)展狀況，因此是值得討論的。