■ 廣告法30周年擷英

□王紹喜

天津大學(xué)法學(xué)院副教授、中國廣告協(xié)會法律與道德工作委員會常務(wù)委員

如果說近十年我國有什么重要的廣告法案例值得關(guān)注，廣州醫(yī)藥集團有限公司（以下簡稱“廣藥集團”）和廣東加多寶飲料食品有限公司（以下簡稱“加多寶公司”）之間關(guān)于王老吉的法律糾紛無疑是其中之一。廣藥集團（王老吉商標(biāo)的持有人）和加多寶公司及其關(guān)聯(lián)公司圍繞商標(biāo)、商品名稱、裝潢產(chǎn)生的糾紛，牽涉到多個法院和律師團隊，在某種意義上，這一系列糾紛在當(dāng)下是具有代表性的訴訟。

有意思的是，涉及此案的相關(guān)探討多是基于不正當(dāng)競爭的視角，鮮有基于廣告法視角的分析。在這一系列的法律糾紛中，廣告法似乎缺位了。這可能會讓很多的讀者感到好奇，因為耳熟能詳?shù)摹芭律匣?喝王老吉”不就是廣告語嗎？對于廣告語糾紛，不應(yīng)適用廣告法嗎？對于法律人士而言，可能也會對此感到疑惑：為什么涉及消費者的廣告糾紛適用廣告法，而涉及經(jīng)營者之間的廣告糾紛要適用反不正當(dāng)競爭法？

為了契合主題，本文選取的是廣州醫(yī)藥集團有限公司訴廣東加多寶飲料食品有限公司、彭碧娟虛假宣傳糾紛上訴案[文號為(2014)粵高法民三終字第482號）]。

這是一起二審案件，上訴人為廣藥集團和加多寶公司，雙方均因不服一審法院廣州市中級人民法院的民事判決而提起上訴。在案件的一審中，原告廣藥集團對被告加多寶公司和另一被告彭碧娟提起訴訟，理由是：（1）加多寶公司在宣傳中推廣“王老吉改名加多寶”和“全國銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶改名加多寶”的廣告詞，屬于虛假宣傳，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。（2）彭碧娟在其店面大面積張貼含有“全國銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶改名加多寶”的巨幅廣告，屬于虛假宣傳，構(gòu)成對廣藥集團的不正當(dāng)競爭。廣藥集團認為其權(quán)利受到侵害，故向一審法院主張判定上述兩被告的行為屬于虛假宣傳，構(gòu)成不正當(dāng)競爭侵權(quán)行為，判令兩被告不得使用“王老吉改名加多寶”和“全國銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶改名加多寶”或與之意思相同、相近的廣告語，判令加多寶公司賠償其經(jīng)濟損失1000萬元和合理費用88萬元，并在報紙或網(wǎng)上公開賠禮道歉，判令彭碧娟承擔(dān)合理費用2500元。

一審法院將案件的爭議焦點歸納為四點：一是對涉案廣告語的解讀及廣藥集團訴請廣告的固定，二是涉案廣告宣傳行為者的認定，三是涉案廣告是否構(gòu)成虛假宣傳的不正當(dāng)競爭，四是被告的責(zé)任承擔(dān)。除了將廣藥集團的合理支出金額確定為約81萬元，一審法院支持了廣藥集團提出的全部訴訟請求。由于這些爭議焦點中的前三個都與廣告有關(guān)，本文將圍繞它們展開探討。

對于第一個爭議焦點，涉案廣告語包括（1）“全國銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶改名加多寶”的解讀以及與之意思相同、相近廣告語的界定；（2）“王老吉改名加多寶”以及與之意思相同、相近廣告語的界定。這里要先解釋為什么會有“與之意思相同、相近廣告語”這一表述。由于意識到列舉加多寶使用的廣告語可能有遺漏，廣藥集團在訴訟過程中增加了這一表述，意在涵蓋更多的廣告語。加多寶公司曾就該表述的不確定性提出異議，但一審法院支持廣藥集團的此種類型化的表述。

對于“全國銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶改名加多寶”，一審法院認為，“紅罐涼茶”在2012年9月之前指向的是“王老吉”的紅色罐裝涼茶，按照公眾最通俗和最熟悉的理解，“改名”指的是“更改名稱”。相應(yīng)地，“全國銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶改名加多寶”所傳遞的信息是：名稱為“王老吉”的涼茶的名稱變更為“加多寶”涼茶。二審法院認為，對于相關(guān)的公眾而言，“紅罐涼茶”或“紅罐王老吉”是否能夠唯一地指向加多寶公司的涼茶產(chǎn)品，需要根據(jù)當(dāng)時的產(chǎn)品情況及相關(guān)公眾的認知情況來認定。就此而言，雖然王老吉涼茶是由加多寶的關(guān)聯(lián)公司運營，但相關(guān)公眾首先關(guān)注和聯(lián)想的是“王老吉”這一商標(biāo)，而非具體的廠家，因此加多寶公司關(guān)于“全國銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶”唯一指向加多寶公司的產(chǎn)品的主張不符合事實。筆者認為，一審、二審法院的解讀是正確的，因為某一廣告語指向什么，要按照相關(guān)公眾的一般認知來理解。

對于“原來的紅罐王老吉改名為加多寶涼茶了”的廣告語，廣藥集團沒有提供直接的證據(jù)證明加多寶公司使用了這一廣告語。加多寶公司則否認使用了該廣告語。一審法院認為，由于該廣告屬于戶外廣告，難以追蹤廣告主、廣告經(jīng)營者或廣告發(fā)布者，廣藥集團存在舉證上的困難，考慮到該廣告語與“全國銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶改名加多寶”句式相同、語意相通，且加多寶公司為受益者，故認定加多寶公司為該廣告語的廣告主。二審法院支持一審法院的認定，認為后者的推定符合日常生活常理，并且加多寶公司無法證明該行為是其經(jīng)銷商的行為。對于“原來的紅罐王老吉涼茶改名為加多寶涼茶了”的廣告語，二審法院也作出加多寶公司是該廣告語的發(fā)布者的認定?？梢钥闯?，一審法院和二審法院這里進行了責(zé)任倒置，沒有采用“誰主張誰舉證”。筆者認為，一般情況下，是可以這么認定的，但不排除在特別情況下該廣告語的發(fā)布者是加多寶的經(jīng)銷商、零售商甚至是無經(jīng)銷合作關(guān)系的第三方，對此不可不察。

就第二個爭議而言，涉及加多寶公司是否發(fā)布“王老吉改名加多寶”這一廣告語。這涉及事實舉證問題。一審法院認為，廣藥集團就此僅提供照片彩色打印件，因該資料未反映拍攝的時間、地點且作為拍攝者的證人未出庭作證，在沒有其他證據(jù)佐證的情況下對該證據(jù)不予認定。二審法院支持一審法院的認定，認為廣藥集團關(guān)于該廣告語屬于眾所周知的事實無需舉證的主張與事實不符，故不予支持。筆者贊同法院的這一認定。

第三個爭議則涉及虛假宣傳的認定問題。其實，無論是虛假廣告還是虛假宣傳，都涉及相關(guān)公眾是否被誤導(dǎo)的問題。就本案而言，一審法院認為涉案廣告語是虛假廣告，因為“王老吉”紅色罐裝涼茶的包裝雖然發(fā)生了變化，但“王老吉”涼茶的名稱并未改變，加多寶公司投放新的涼茶飲料這一事實，無法證明紅色罐裝的“王老吉”涼茶變更為“加多寶”涼茶。一審法院認為，加多寶公司自2012年下半年至2013年3月期間大量投放涉案廣告，根據(jù)同時段的國內(nèi)各大網(wǎng)頁、報刊出現(xiàn)的大量的網(wǎng)友提問、報道、評論、轉(zhuǎn)載以及在彭碧娟店的購買發(fā)票等證據(jù)，認定該等廣告產(chǎn)生了引入誤導(dǎo)的效果。

在二審中，法院認為是否構(gòu)成誤導(dǎo)，應(yīng)根據(jù)廣告發(fā)布的時間點相關(guān)公眾的認知狀態(tài)來進行合理判斷。在本案中，在廣藥集團和加多寶公司發(fā)生糾紛之前，相關(guān)公眾會將“紅罐涼茶”理解為“王老吉紅罐涼茶”，在糾紛產(chǎn)生之后，可能少數(shù)相關(guān)公眾將之理解為加多寶涼茶，但不能據(jù)此否定“引人誤解”。筆者認為，一審法院對構(gòu)成誤導(dǎo)的認定稍顯簡單，缺欠足夠的說服力。在發(fā)達國家的法律實踐中，是否構(gòu)成誤導(dǎo)要根據(jù)相關(guān)的調(diào)查來確定。具體到本案，廣藥集團可以提供有利于自己的證據(jù)，加多寶公司也可以提供對自己有利的證據(jù)。二審法院以特定時間點和相關(guān)公眾作為判斷標(biāo)準的做法值得肯定，但似乎缺少具體數(shù)據(jù)的支持。事實上，如果從廣告法的角度來看，涉案廣告語也構(gòu)成誤導(dǎo)，理由在于：一是，雖然王老吉涼茶是由加多寶公司實際經(jīng)營，但無論是品牌宣傳均針對“王老吉”這一品牌，因此，在雙方產(chǎn)生糾紛之前，將紅罐涼茶等同于王老吉涼茶爭議不大。二是，事實上，“王老吉”涼茶仍然是“王老吉”涼茶，只不過因為“王老吉”商標(biāo)糾紛發(fā)生之后原來的經(jīng)營者發(fā)生了變化，但經(jīng)營者變化不等同于品牌變化，就此而言，可以認為加多寶公司的廣告語構(gòu)成誤導(dǎo)。

最后，有必要對適用反不正當(dāng)競爭法而不是適用廣告法這一問題稍作解釋。反不正當(dāng)競爭法于1993年頒布，該法第9條涉及的虛假宣傳包括廣告和其他方法。廣告法于1994年通過。由于廣告法對經(jīng)營者之間的廣告糾紛未作規(guī)定，對于該類廣告糾紛，仍適用反不正當(dāng)競爭法。雖然2017年修訂的反不正當(dāng)競爭法第8條刪除了“虛假廣告”的表述，但對于經(jīng)營者之間的廣告糾紛，法院仍適用反不正當(dāng)競爭法。客觀地說，此種處理與國外以不正當(dāng)競爭法或公平交易法來處理經(jīng)營者之間的廣告糾紛的做法相類似。不同的是，我國專門頒布了廣告法。由于立法機關(guān)將虛假廣告的民事責(zé)任限定于消費者和廣告活動經(jīng)營主體之間的爭議，限定了它的適用范圍。這就導(dǎo)致依據(jù)當(dāng)事人的不同身份來決定適用法律的后果，即對于經(jīng)營者之間的廣告糾紛，仍然適用反不正當(dāng)競爭法。