■ 廣告法30周年擷英

□ 王紹喜

天津大學法學院副教授、中國廣告協(xié)會法律與道德工作委員會常務(wù)委員

在市場經(jīng)濟中，聘請名人為產(chǎn)品或服務(wù)作代言是較為普遍的社會現(xiàn)象。在現(xiàn)實生活中，聘請明星作廣告代言的做法比比皆是。對于頂流藝人而言，為十多個或二十多個品牌進行廣告代言是極其常見的。在眾多品牌代言中，如何在代言期間不為具有競爭關(guān)系的品牌或產(chǎn)品（以下簡稱“競品”）作推薦，是藝人在簽約之前不得不認真考慮的問題。事實上，這是廣告代言合同談判的核心內(nèi)容之一。如果對此約定不明，則容易導致糾紛。明星鞠靖祎廣告代言糾紛案即為一個例子。

鞠靖祎是我國內(nèi)地影視演員、流行樂歌手，從韓國女偶像團體SNH48出道，曾扮演古裝劇《新白娘子傳奇》中的白素貞，主演《熱血長安》《蕓汐傳》等劇目，在流行音樂方面發(fā)行音樂專輯《每一天》《戀愛告急》等。在成名之后，鞠靖祎的代言機會紛沓而來。需要說明的是，在糾紛發(fā)生時，鞠靖祎是上海絲芭文化傳媒集團（以下簡稱絲芭文化）的簽約藝人。2017年，鞠靖祎通過絲芭文化的關(guān)聯(lián)公司上海久尚廣告?zhèn)鞑ビ邢薰荆ㄒ韵潞喎Q久尚廣告）與深圳市仙迪化妝品有限公司（以下簡稱仙迪公司）簽訂了《品牌代言合同》（以下簡稱《代言合同》）。

《代言合同》約定，自2018年1月1日起至2020年1月1日止，鞠婧祎擔任仙迪公司“果本護膚品”品牌的代言人。《代言合同》還約定，鞠婧祎不得為與其代言產(chǎn)品有直接競爭關(guān)系的產(chǎn)品作代言，也不得在與仙迪公司有直接競爭關(guān)系的促銷活動中提供服務(wù)，或許可該企業(yè)使用鞠婧祎的名稱、肖像或推薦語，此為“兩個不得”?！洞院贤吠瑫r約定，久尚廣告承諾鞠婧祎在簽約時沒有持有與仙迪公司或代言產(chǎn)品有直接競爭關(guān)系的、未到期的代言合同，此為“一個承諾”。如違反上述條款，久尚廣告應(yīng)退還全部代言費400萬元，并支付等額違約金。

合同簽訂后，鞠婧祎按照《代言合同》的相關(guān)約定拍攝了平面廣告和宣傳廣告片，參加了仙迪公司的線下活動。在合同履行期間，鞠婧祎在微博發(fā)布了多個品牌（包括蘭蔻、蘭芝、羽西、圣羅蘭等）的推薦語。仙迪公司認為，這些產(chǎn)品與“果本護膚品”具有直接競爭關(guān)系，久尚廣告構(gòu)成違約，應(yīng)退還全部代言費用、支付違約金，鞠婧祎和絲芭文化對此承擔連帶責任。久尚廣告則認為，仙迪公司沒有向其告知具有直接競爭關(guān)系的產(chǎn)品和具有直接競爭關(guān)系的品牌，前述品牌在價格、檔次、消費者重合度以及銷售渠道方面與“果本護膚品”不存在直接競爭關(guān)系，故不存在違約行為。一審法院判決駁回仙迪公司的全部訴訟請求，仙迪公司不服，向上海市第二中級人民法院提起上訴。2020年12月29日，上海市第二中級人民法院在線上開庭審理此案。2021年6月18日，原被告在線上達成調(diào)解并簽署調(diào)解協(xié)議，此案就此結(jié)案。

因本案的一審判決書沒有公開，我們不清楚其駁回原告仙迪公司的具體理由。雖然二審法院未就此作出判決書，但在開庭審理過程中將雙方的爭議歸納為三點，為本案的分析提供了一些線索。這三個爭議包括：（1）久尚廣告是否違反“兩個不得和一個承諾”關(guān)于消極義務(wù)的約定而承擔違約責任；（2）久尚廣告是否違反關(guān)于宣傳推廣的積極義務(wù)而承擔違約責任；（3）鞠婧祎和絲芭文化是否應(yīng)承擔連帶責任。本文圍繞這些問題展開探討。

就第一個問題而言，仙迪公司和久尚廣告簽訂了《代言合同》。從合同法原理來看，《代言合同》是合同的一種。盡管代言合同在我國不屬于有名合同，但適用民法典合同編和總則編的規(guī)定不存在問題。在內(nèi)容上，合同既包括債權(quán)也包括債務(wù)，就債務(wù)而言，既包括積極的債務(wù)，也包括消極的債務(wù)。本案所約定的“兩個不得和一個承諾”屬于民法典下的債務(wù)，在法律效力上不存在問題。

問題在于，如何對“兩個不得”和“一個承諾”進行解釋。“第一個不得”針對的是與鞠婧祎代言的“果本護膚品”具有直接競爭關(guān)系的產(chǎn)品。關(guān)鍵在于，如何理解這里的“具有直接競爭關(guān)系”。從媒體披露的情況來看，雙方當事人對此未作明確的約定。這就產(chǎn)生一個問題，是對其進行擴大解釋，即涵蓋所有具有競爭關(guān)系的產(chǎn)品（無論其是否針對不同的消費者），還是對其作限縮解釋，即僅限于具有直接競爭關(guān)系的產(chǎn)品？

在一審中，久尚廣告提出仙迪公司未告知具有直接競爭關(guān)系的產(chǎn)品和具有直接競爭關(guān)系的品牌的抗辯。如何看待這一主張？在廣告代言實踐中，廣告主通常會明確代言人不得為競品作代言。這有助于雙方履行合同和發(fā)生糾紛時明確雙方的責任。如合同當事人未對此進行約定，應(yīng)當合理確定競品的范圍。此時，可以參考久尚廣告提出的價格、檔次、銷售渠道和消費者重合度等因素。

對于“第二個不得”，應(yīng)當說這一約定對廣告代言人是有些不利的，因為它禁止廣告代言人在促銷活動中提供相關(guān)服務(wù)或進行推薦，過于寬泛。然而，這從廣告主的角度是容易理解的，因為廣告主擔心廣告代言人會在這些活動中為競品作推薦，這將導致自己的廣告代言效果大為減弱，盡管此時廣告代言人只是提供服務(wù)或進行推薦，而不是為競品作代言。在實踐中，有的藝人為了簽下合同不得不接受這樣的約定。當然，也有一些強勢的藝人要求在代言合同中設(shè)置例外，如參加競爭對手或競品冠名的綜藝節(jié)目不視為構(gòu)成違約。就本案而言，在《代言合同》作出明確約定的情況下，鞠婧祎在合同履行期間發(fā)布多個品牌的推薦語，若其中一個品牌被認定為與代言產(chǎn)品具有直接競爭關(guān)系（這是法院需要查明的問題），則久尚廣告涉嫌違反了合同的約定，應(yīng)當認定構(gòu)成違約。

對于承諾問題，因為《代言合同》約定的是在合同簽訂之前鞠婧祎不存在代言競品品牌或產(chǎn)品，且當事人未提出有證據(jù)證明鞠婧祎違反該約定，這一問題應(yīng)不屬于雙方所爭議的問題，因此本文不予展開。

第二個問題涉及久尚廣告違反宣傳推廣的積極義務(wù)問題，可能與其是否投入人力進行宣傳推廣有關(guān)，因沒有相關(guān)的合同條款和事實，本文擬不展開討論。

對于第三個問題，即連帶責任問題，首先要看《代言合同》對此是否有約定。如果合同對此有約定，按照當事人意思自治的原則，鞠婧祎應(yīng)當承擔連帶責任。如果合同對此沒有約定，鞠婧祎是否應(yīng)當承擔連帶責任？在這里，需要考慮的是，鞠婧祎是否在《代言合同》中簽字。如果她在合同中簽字，就有可能被判定承擔連帶責任，因為在本質(zhì)上《代言合同》是直接約束藝人的。在實踐中，比較好的做法是在合同條款中約定藝人與經(jīng)紀公司一起承擔連帶責任，甚至是在權(quán)利義務(wù)條款中明確列舉藝人和經(jīng)紀公司雙方。這對廣告主是非常有必要的，因為它最關(guān)注的是藝人是否按照約定履行合同以及在違約時如何追究違約方的責任。