■ 廣告法30周年擷英

王紹喜

天津大學法學院副教授、中國廣告協(xié)會法律與道德工作委員會常務委員

回顧我國廣告法制定的歷史，可以發(fā)現(xiàn)有一個規(guī)律：我國廣告法的修改既與我國的法律實踐有關，又與對國外廣告法的研究與借鑒有關。整體上看，我國學界對國外廣告法的理論和實踐研究稍顯不足，因此有必要加強這方面的研究。1999年發(fā)生在美國紐約的萊昂納德訴百事公司（Leonard v. Pepsico）案，不僅是美國合同法上的一個重要判例，而且對于厘清廣告能否構成要約具有指導意義。對這一案例進行分析，有助于澄清我們對這一問題的認識。

本案的背景是，作為產品的生產商和銷售商，美國百事公司（下稱百事公司）在美國發(fā)起了一個全國性的促銷活動。根據(jù)促銷規(guī)則，消費者購買百事公司促銷產品可以積分，積分可以兌換百事公司產品目錄單上的產品。為了進一步作宣傳，百事公司委托廣告公司制作了一個非常有吸引力的電視廣告片。在廣告片中，一個少年正要離開家去上學，身上穿著百事公司的T恤，此時出現(xiàn)75積分的字樣，走過走廊時他穿著百事的皮夾克，此時顯示1450積分，隨后顯示他佩戴太陽鏡，此時顯示175積分。然后畫面轉到學校，3個少年坐在教學樓前面，中間的一個想要百事產品目錄單，邊上的兩個少年正在喝著百事可樂。這3個男孩朝上看，感覺有事情要發(fā)生。忽然，一陣強風襲來，吹亂了教室的書本。這時，一位少年開著鷂式戰(zhàn)斗機（Harrier Jet）降落到學校的地面上，此時廣告顯示700萬積分，并出現(xiàn)字幕“現(xiàn)在喝的百事越多，獲得的百事物品就更多”。

原告萊昂納德看到電視廣告后開始收集積分，他的目標是兌換那架鷂式戰(zhàn)斗機。該戰(zhàn)斗機并沒有出現(xiàn)在可以兌換的百事產品目錄單中，目錄單沒有對其作描述。原告不久就發(fā)現(xiàn)，他無法通過正常購買產品獲取積分的方式來實現(xiàn)他的愿望，更有希望的做法是購買積分。目錄單明確說明可以購買目錄單中的商品，十美分可以購買一個積分，但至少需要有15個原始積分。通過熟人，原告籌集到70萬美元。于是，原告向百事公司寄送一張70萬美元的支票和15個積分，要求購買那架鷂式戰(zhàn)斗機。被告的工作人員退回支票，說明只有目錄單里的商品才可以兌換，而戰(zhàn)斗機不在目錄單里，并對造成的誤解表示歉意。原告的律師隨后發(fā)函，表示不接受被告的解釋。原告的信函被轉發(fā)給被告的廣告公司，廣告公司認為電視廣告片主要是起到幽默和娛樂的效果，沒有人會認同原告的觀點。原告于是向被告提起訴訟。由于本案既涉及實體問題也涉及程序問題，為了集中重點，本文僅討論被告的廣告是否是要約這一問題。

事實上，本案中的廣告是否構成要約是雙方爭議的焦點。一審法院美國紐約南區(qū)地區(qū)法院指出，在美國法下，作為一般規(guī)則，廣告不屬于要約。根據(jù)美國《合同法重述（第二版）》，通過展示、報紙、廣播或電視等對商品所作的廣告通常不被認為或理解為進行售賣的要約，產品目錄、價目表、印刷函亦是如此。當然，該重述沒有否認可通過廣告的方式來買賣貨物，但要求某些承諾性語言或無需進一步溝通即可行動的表述，通常的做法是假定廣告不構成要約。法院指出，廣告不能因為接受一方的表示意愿完成訂購表而轉化為有效的要約。

法院也指出，存在例外的情況，即當廣告是“清楚的、確定的和明確的，且沒有留有談判的余地”時，廣告為要約，對其接受構成合同。在這方面，有一個先例，即Lefkowitz案。在Lefkowitz案中，被告在報紙上發(fā)布廣告說“全新毛大衣，價值100美元，先到先得，每件1美元”。法院認為，原告履行了被告約定的條件，故合同成立。不過，法院認為本案不適用Lefkowitz案，理由是：一是廣告自身不夠明確，百事產品目錄單中沒有提到該鷂式戰(zhàn)斗機；二是即使電視廣告片和產品目錄單提到可以通過積分兌換該鷂式戰(zhàn)斗機，它也沒有類似“先到先得”的限制性用語，因此，法院認為電視廣告片只是廣告而已，不屬于要約。

在本案中，原告在反對動議時提出本案涉及的單方要約，涉及的是對履行特定行為的懸賞要約。原告援引的依據(jù)是Carlli v. Carbolic Smoke Ball案。在Carbolic Smoke Ball案中，被告在其廣告中宣稱，連續(xù)兩周每天吃三次其生產的藥丸仍患感冒的患者，可獲得100英鎊。為了表示誠意，被告還在銀行存入1000英鎊，后來原告按照要求服用藥丸后仍然感冒，故要求被告賠償。法院支持了原告的要求。法院認為，本案不同于Carbolic Smoke Ball案，因為被告在廣告中并沒有指示任何攜帶700萬積分到百事公司總部的人能得到一架鷂式戰(zhàn)斗機。相反，廣告要求消費者收集積分并參照產品目錄單去進行兌換，電視廣告片沒有提及那架鷂式戰(zhàn)斗機。而在Carbolic Smoke Ball案中，法院區(qū)分了懸賞要約和一般的僅是要約邀請的典型廣告。在本案中，原告無法證明存在Carbolic Smoke Ball案中的情形。因此，法院不支持原告的動議。

法院進一步指出，在對廣告作出評估時，法院既不應考慮被告作出廣告時的主觀意思，也不應考慮關于廣告內容的主觀意思，而應考慮一個客觀、合理的人認為廣告所表達的意思。而對于什么行為會導致接受的權利和構成合同，法院援引合同法權威學者科賓的話，認為它必須是嚴肅的意思表示，必須是一種行為，該行為導致受要約人合理得出其已被授予設立合同的結論，而在本案中并非如此。

那么，Leonard v. Pepsico對我們有什么啟示呢？

盡管廣告作為要約邀請是一般原則，但不能否認廣告在滿足特定條件時可以構成要約。這里的特定條件包括廣告宣稱是否確定、明確和明白。如果廣告表示是確定的、清楚的，并且沒有留下協(xié)商談判的余地，則屬于要約，而不是要約邀請。相反，如果廣告明確表明是廣告或者其表述是含糊的、不確定的，則應認為其屬于要約邀請，而不是要約。

在我國的廣告法實踐中，在廣告中加入的約束性條件是否構成合同的內容，需要綜合案件的情況來判定。一般認為，如果商家在售賣商品或提供服務之前有提示或說明，則該條件可以構成合同的內容。例如，在電商平臺銷售的商品詳情頁上對產品附加的說明，可以構成合同的內容，如該產品從哪個國家進口或采用哪國的黃油、奶酪。買方或服務接受方不能以未看到該信息而否認其效力。然而，對于減免其責任的內容，則需要根據(jù)民法典關于格式條款的規(guī)定來加以評判。

在認定廣告是否構成要約時，需要以理性人作為標準，即一個正常的、理性人是否認為該廣告構成要約。理性人表面上很抽象，卻是普通法中經常適用的法律標準，需要結合案件的具體情形。因此，在判定廣告是否構成要約時，不僅要考慮廣告自身的內容，還要考慮相關的習慣。