□ 吳光榮

公司法上的“雙控人”，是指控股股東和實(shí)際控制人。

新公司法第二百六十五條規(guī)定，控股股東有兩種：一是其出資額占有限責(zé)任公司資本總額超過百分之五十或者其持有的股份占股份有限公司股本總額超過百分之五十的股東；二是出資額或者持有股份的比例雖然低于百分之五十，但依其出資額或者持有的股份所享有的表決權(quán)已足以對(duì)股東會(huì)的決議產(chǎn)生重大影響的股東。

至于實(shí)際控制人，根據(jù)新公司法第二百六十五條規(guī)定，則是指通過投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠?qū)嶋H支配公司行為的人?？梢?，實(shí)際控制人和控股股東可能是一致的，但在公司多層嵌套等特殊情況下，公司的控股股東與實(shí)際控制人也可能并不相同。

在前面的系列文章中，筆者談到現(xiàn)代公司治理結(jié)構(gòu)的基本特征是董事會(huì)中心主義，即由董事會(huì)控制公司的經(jīng)營(yíng)決策。這就意味著公司的控股股東或者實(shí)際控制人如果想?yún)⑴c公司的經(jīng)營(yíng)決策，就要將自己選任為董事。當(dāng)然，如此一來，控股股東或者實(shí)際控制人也就要承擔(dān)董事的義務(wù)和責(zé)任。實(shí)踐中，一些控股股東或者實(shí)際控制人為了規(guī)避法律責(zé)任，不將自己選任為董事，但卻實(shí)質(zhì)性地參與公司的經(jīng)營(yíng)決策。這不僅扭曲了公司治理結(jié)構(gòu)，嚴(yán)重影響到公司債權(quán)人的交易安全，對(duì)公司董事也極為不公平。為此，新公司法規(guī)定了“影子董事”的義務(wù)，并在進(jìn)一步規(guī)范關(guān)聯(lián)交易的基礎(chǔ)上，強(qiáng)化了“雙控人”的責(zé)任，是本次公司法修訂的一大亮點(diǎn)。

“影子董事”的認(rèn)定及其義務(wù)

一般情況下，公司采用所有與經(jīng)營(yíng)相分離的機(jī)制，將公司的經(jīng)營(yíng)管理權(quán)交給公司的管理層，因此，只有公司的管理層才須承擔(dān)忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)。當(dāng)然，如果公司的股東擔(dān)任公司的董事、監(jiān)事或者高級(jí)管理人員，也應(yīng)承擔(dān)管理層應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)。但是，在實(shí)踐中，一些公司的控股股東、實(shí)際控制人為了規(guī)避法律責(zé)任，形式上不將自己選任為公司董事卻實(shí)際又執(zhí)行公司事務(wù)，例如，將本屬由董事會(huì)決議的事項(xiàng)作為提案直接提交股東會(huì)進(jìn)行表決，再要求董事會(huì)執(zhí)行。為防止控股股東、實(shí)際控制人不擔(dān)任公司董事但卻實(shí)際執(zhí)行公司事務(wù)，新公司法第一百八十條第一款、第二款在規(guī)定公司董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員的忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)的同時(shí)，增設(shè)該條第三款規(guī)定：“公司的控股股東、實(shí)際控制人不擔(dān)任公司董事但實(shí)際執(zhí)行公司事務(wù)的，適用前兩款規(guī)定?！边@就是所謂的“影子董事”，即控股股東、實(shí)際控制人雖然在形式上沒有被選任為董事，但也要承擔(dān)董事的忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)。

“雙控人”的連帶責(zé)任

由于公司管理層負(fù)責(zé)公司的經(jīng)營(yíng)管理，因此新公司法第一百八十八條規(guī)定：“董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員執(zhí)行職務(wù)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！贝送?，股東權(quán)利的實(shí)現(xiàn)也離不開公司管理層的配合，例如，股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)，須公司管理層配合辦理股東名冊(cè)的變更記載以及工商登記的變更登記，因此新公司法第一百九十條規(guī)定：“董事、高級(jí)管理人員違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，損害股東利益的，股東可以向人民法院提起訴訟?！毙枰⒁獾氖?，由于董事大多由控股股東、實(shí)際控制人推薦再經(jīng)股東會(huì)選任，高級(jí)管理人雖由董事會(huì)聘任或者根據(jù)經(jīng)理的提名聘任，但實(shí)際上也決定于控股股東、實(shí)際控制人，因此在實(shí)踐中，董事、高級(jí)管理人員在執(zhí)行公司事務(wù)的過程中聽命于控股股東、實(shí)際控制人的指示是一種較為普遍的現(xiàn)象。為了防止“雙控人”利用控制地位損害公司利益或者股東利益，新公司法增設(shè)第一百九十二條規(guī)定：“公司的控股股東、實(shí)際控制人指示董事、高級(jí)管理人員從事?lián)p害公司或者股東利益的行為的，與該董事、高級(jí)管理人員承擔(dān)連帶責(zé)任?！?/p>

關(guān)聯(lián)交易與“雙控人”的責(zé)任

從實(shí)踐的情況看，控股股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員利用關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益的事情常有發(fā)生。所謂關(guān)聯(lián)關(guān)系，根據(jù)新公司法第二百六十五條的規(guī)定，是指公司控股股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員與其直接或者間接控制的企業(yè)之間的關(guān)系，以及可能導(dǎo)致公司利益轉(zhuǎn)移的其他關(guān)系，但是國(guó)家控股的企業(yè)之間不僅因?yàn)橥車?guó)家控股而具有關(guān)聯(lián)關(guān)系。為防止公司管理層利用關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益，民法典第八十四條規(guī)定：“營(yíng)利法人的控股出資人、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員不得利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系損害法人的利益；利用的控股股東、實(shí)際控制人、參加前款規(guī)定事項(xiàng)的表決。該項(xiàng)關(guān)聯(lián)關(guān)系造成法人損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。”與此相呼應(yīng)，新公司法第二十二條亦明確：“公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員不得利用關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益。違反前款規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！睘榉乐苟?、監(jiān)事、高級(jí)管理人員利用關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益，新公司法還對(duì)關(guān)聯(lián)交易進(jìn)行了規(guī)制，例如，第一百八十二條規(guī)定：“董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員，直接或者間接與本公司訂立合同或者進(jìn)行交易，應(yīng)當(dāng)就與訂立合同或者進(jìn)行交易有關(guān)的事項(xiàng)向董事會(huì)或者股東會(huì)報(bào)告，并按照公司章程的規(guī)定經(jīng)董事會(huì)或者股東會(huì)決議通過。董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員的近親屬，董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員或者其近親屬直接或者間接控制的企業(yè)，以及與董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員有其他關(guān)聯(lián)關(guān)系的關(guān)聯(lián)人，與公司訂立合同或者進(jìn)行交易，適用前款規(guī)定?！毙枰⒁獾氖?，盡管該條的規(guī)定僅適用于董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員以及與董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員有關(guān)聯(lián)關(guān)系的關(guān)聯(lián)人，但根據(jù)新公司法第二十二條規(guī)定，自應(yīng)適用于“雙控人”。據(jù)此，在“雙控人”進(jìn)行關(guān)聯(lián)交易的場(chǎng)合，如果需要股東會(huì)決議，則控股股東或者受實(shí)際控制人的影子股東也應(yīng)回避表決。例如，新公司法第十五條第二款就關(guān)聯(lián)擔(dān)保規(guī)定如下：“公司為公司股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)股東會(huì)決議?！蓖瑫r(shí)為防止控股股東、實(shí)際控制人利用資本多數(shù)決損害公司利益，于該條第三款規(guī)定：“前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實(shí)際控制人支配的股東，不得表決由出席會(huì)議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過。”

股東權(quán)利的濫用及其后果

新公司法第二十一條規(guī)定：“公司股東應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，依法行使股東權(quán)利，不得濫用股東權(quán)利損害公司或者其他股東的利益。公司股東濫用股東權(quán)利給公司或者其他股東造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！睆膶?shí)踐的情況看，股東濫用股東權(quán)利主要表現(xiàn)為控股股東利用控制地位損害公司或者其他股東的利益，例如，在公司盈利的情況下，控股股東利用其控制地位對(duì)其他股東的盈余分配請(qǐng)求置之不理，甚至通過控制股東會(huì)對(duì)董事會(huì)制定的盈余分配方案表決不予通過。為了解決這一問題，新公司法第八十九條第一款繼續(xù)將“公司連續(xù)五年不向股東分配利潤(rùn)，而公司該五年連續(xù)盈利，并且符合本法規(guī)定的分配利潤(rùn)條件”作為“對(duì)股東會(huì)該項(xiàng)決議投反對(duì)票的股東可以請(qǐng)求公司按照合理的價(jià)格收購(gòu)其股權(quán)”的情形之一，并于該條第三款增設(shè)如下規(guī)定：“公司的控股股東濫用股東權(quán)利，嚴(yán)重?fù)p害公司或者其他股東利益的，其他股東有權(quán)請(qǐng)求公司按照合理的價(jià)格收購(gòu)其股權(quán)?！睋?jù)此，在公司的控股股東濫用股東權(quán)利的情況下，即使不符合第一款規(guī)定的條件，也可以直接要求公司按照合理價(jià)格收購(gòu)其股權(quán)。

（作者系北京理工大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師）