王紹喜

天津大學(xué)法學(xué)院副教授、中國(guó)廣告協(xié)會(huì)法律與道德工作委員會(huì)常務(wù)委員

在當(dāng)代社會(huì)，廣告無(wú)處不在。一方面，廣告以其獨(dú)特的聲音、圖像、文字吸引觀眾的注意力，成為吸睛經(jīng)濟(jì)的組成部分。另一方面，廣告能提供有效的信息，幫助消費(fèi)者對(duì)商品或服務(wù)作出甄別。廣告界有一個(gè)說(shuō)法：廣告是質(zhì)量的保證。盡管這一說(shuō)法可能有點(diǎn)夸大，但廣告是商品或服務(wù)水平的體現(xiàn)這一說(shuō)法基本上是成立的。在現(xiàn)實(shí)中，一般而言，通過(guò)廣告進(jìn)行宣傳的商品或服務(wù)的質(zhì)量或水平要強(qiáng)于未做廣告的商品或服務(wù)。

廣告的主要目的是通過(guò)勸誘的方式讓消費(fèi)者自愿地購(gòu)買商品或服務(wù)。由于廣告的勸誘性這一特征，廣告主在廣告宣傳中夸大其詞就在所難免。法律上不允許使用哪些用語(yǔ)、允許使用哪些用語(yǔ)，就涉及廣告主的利益和消費(fèi)者的利益的平衡。具體而言，在一則廣告中，如何區(qū)分合理夸大的廣告和虛假?gòu)V告、違法廣告？換言之，一則廣告是正常的、可被接受的夸大宣傳，還是逾越了法律界限的虛假?gòu)V告或違法廣告？判斷的標(biāo)準(zhǔn)是什么？邊界在哪里？這是廣告法理論一直在探索的問(wèn)題，也是探討廣告的合法性邊界的意義所在。

在我國(guó)的廣告實(shí)踐中，廣告主比較關(guān)注的一個(gè)問(wèn)題是哪些用語(yǔ)不可以被使用，因此，在2015年廣告法修訂之前，廣告絕對(duì)化用語(yǔ)的問(wèn)題引起了關(guān)注。在廣告法修訂之后，方林富炒貨店案引起了媒體的關(guān)注。在實(shí)踐中，出現(xiàn)的一個(gè)問(wèn)題是，廣告用語(yǔ)“遙遙領(lǐng)先”是否合法？發(fā)生在2017年的瓜子二手車案，為我們分析這一問(wèn)題提供了素材。

案件的基本情況是，作為廣告主，車好多舊機(jī)動(dòng)車經(jīng)紀(jì)（北京）有限公司（以下簡(jiǎn)稱“瓜子二手車”）在其官方網(wǎng)站、官方微博、APP、視頻、海報(bào)等作出以下宣稱：“創(chuàng)辦1年成交量遙遙領(lǐng)先”“成交量遙遙領(lǐng)先”“中國(guó)最大的二手車直賣平臺(tái)”。廣告執(zhí)法機(jī)關(guān)認(rèn)為，該廣告宣稱缺乏事實(shí)依據(jù)，與實(shí)際情況不符，故對(duì)瓜子二手車作出處以沒(méi)收一倍廣告費(fèi)的罰款的行政處罰。由于瓜子二手車的廣告投放費(fèi)用為1250萬(wàn)元，廣告執(zhí)法機(jī)關(guān)最終作出罰款1250萬(wàn)元的處罰決定。

瓜子二手車被處罰，引起了諸多廣告主的高度關(guān)注。為何瓜子二手車會(huì)被處罰？是因?yàn)樵搹V告被認(rèn)定為虛假?gòu)V告？是因?yàn)椤斑b遙領(lǐng)先”被認(rèn)為是廣告絕對(duì)化用語(yǔ)？是因?yàn)樵搹V告損害了競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手從而構(gòu)成了不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)？這就涉及處罰的依據(jù)問(wèn)題。在法理上，“遙遙領(lǐng)先”可能被認(rèn)定為廣告絕對(duì)化用語(yǔ)，從而受到廣告法第九條第（三）項(xiàng)的約束，同時(shí)，該用語(yǔ)也可能與實(shí)際情況不相符，對(duì)購(gòu)買行為有實(shí)質(zhì)性影響，從而構(gòu)成虛假?gòu)V告。曾有的報(bào)道認(rèn)為，瓜子二手車是因?yàn)檫`反廣告絕對(duì)化用語(yǔ)的規(guī)定而被處罰的。從公開(kāi)的行政處罰決定書(shū)來(lái)看，并非如此。事實(shí)上，廣告執(zhí)法機(jī)關(guān)的處罰依據(jù)是，瓜子二手車的廣告宣稱與事實(shí)不符。具體而言，瓜子二手車在宣稱創(chuàng)辦一年期間的二手車銷售數(shù)量為85874輛，而廣告執(zhí)法機(jī)關(guān)調(diào)取了另外兩家二手車同期的銷售數(shù)據(jù)，發(fā)現(xiàn)該兩家公司同期的銷量為442878輛和92375輛，均高于瓜子二手車的成交量，故瓜子二手車的銷量并非遙遙領(lǐng)先，該廣告構(gòu)成虛假?gòu)V告。

需要指出的是，虛假?gòu)V告是2015年廣告法修訂時(shí)著重完善的條文。頒布后的廣告法明確了四種情況可以構(gòu)成虛假?gòu)V告：一是宣稱的商品或服務(wù)不存在，二是商品或服務(wù)的相關(guān)信息以及相關(guān)允諾與實(shí)際情況不符，對(duì)購(gòu)買行為有實(shí)質(zhì)性影響，三是使用虛構(gòu)、偽造或無(wú)法驗(yàn)證的信息作為證明材料，四是虛構(gòu)使用商品或接受服務(wù)的效果。瓜子二手車的廣告即違反了第二種情形，構(gòu)成虛假?gòu)V告。值得注意的是，并非任何與實(shí)際情況不符都構(gòu)成虛假?gòu)V告，還需要考慮廣告宣稱是否對(duì)購(gòu)買決定有實(shí)質(zhì)性影響?！　?nbsp;

或許有讀者會(huì)問(wèn)，如果瓜子二手車沒(méi)有證據(jù)，它怎么敢宣稱自己的銷量遙遙領(lǐng)先呢？這涉及企業(yè)內(nèi)部合規(guī)管理問(wèn)題，而企業(yè)內(nèi)部合規(guī)應(yīng)當(dāng)包括廣告合規(guī)。在實(shí)踐中，可能有各種各樣的原因?；蛟S是該廣告未經(jīng)公司法務(wù)或外部律師的審核，或許是因?yàn)樵撈髽I(yè)想鋌而走險(xiǎn)。據(jù)媒體報(bào)道，在被處罰之后，瓜子二手車提起了行政復(fù)議，并提供了其同期成交量為市場(chǎng)第一的聲明以及提交自稱是中國(guó)電子商務(wù)協(xié)會(huì)的統(tǒng)計(jì)說(shuō)明，但該等證據(jù)沒(méi)有被采用。這是因?yàn)檫@些證據(jù)是瓜子二手車自己出具的，而中國(guó)電子商務(wù)協(xié)會(huì)也發(fā)聲表示其沒(méi)有出具過(guò)這樣的統(tǒng)計(jì)。在廣告實(shí)踐中，通常只有國(guó)家機(jī)關(guān)或行業(yè)協(xié)會(huì)等獨(dú)立、權(quán)威的第三方出具的材料才能得到廣告執(zhí)法機(jī)關(guān)的認(rèn)可。

那么，是否永遠(yuǎn)不能在廣告中使用“遙遙領(lǐng)先”？筆者認(rèn)為，不一定。依據(jù)廣告法第四條第二款，廣告主應(yīng)當(dāng)對(duì)廣告內(nèi)容的真實(shí)性負(fù)責(zé)。換言之，廣告主有義務(wù)對(duì)廣告的真實(shí)性進(jìn)行舉證。因此，如果廣告主有資料證明其在相關(guān)領(lǐng)域的確是遙遙領(lǐng)先，那么其可以考慮使用該用語(yǔ)。不過(guò)，需要提示的是，除了可能面臨被認(rèn)定為虛假?gòu)V告的法律風(fēng)險(xiǎn)，這一用語(yǔ)也容易被認(rèn)為是廣告絕對(duì)化用語(yǔ)，違反廣告法第九條第（三）項(xiàng)的規(guī)定。總之，如果非要使用“遙遙領(lǐng)先”不可，那也要非常謹(jǐn)慎，做好應(yīng)對(duì)挑戰(zhàn)的預(yù)案。

如果瓜子二手車的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手質(zhì)疑這一廣告，它們有什么辦法嗎？其實(shí)，瓜子二手車的廣告就涉及到比較，因?yàn)樵谒麄鳌斑b遙領(lǐng)先”時(shí)，就是與其他的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手在比較。在抬高自己的同時(shí)，瓜子二手車不可避免地會(huì)貶低他人。依據(jù)廣告法第十三條，廣告不得貶低其他經(jīng)營(yíng)者的商品或服務(wù)。如果競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手認(rèn)為瓜子二手車構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，其可以向法院提起訴訟。事實(shí)上，在2017年，瓜子二手車的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手人人車公司就在海淀區(qū)人民法院提起訴訟，要求瓜子二手車就該廣告宣稱請(qǐng)求法院頒發(fā)禁令，并向其賠償損失。法院頒發(fā)了禁令。因此，在涉及經(jīng)營(yíng)者之間的廣告糾紛時(shí)，法院會(huì)適用反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法而不是廣告法。這種做法與美國(guó)通過(guò)《聯(lián)邦貿(mào)易法案》保護(hù)消費(fèi)者免受誤導(dǎo)廣告損害以及通過(guò)《蘭哈姆法案》保護(hù)經(jīng)營(yíng)者免受不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的做法非常相似。也就是說(shuō)，在法律依據(jù)上，行政處罰和法院訴訟存在一些不同，這是需要注意的。