新公司法第191條后段明確規(guī)定：“董事、高級(jí)管理人員存在故意或者重大過(guò)失的，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”

□吳光榮

董事會(huì)制度是現(xiàn)代公司治理結(jié)構(gòu)中的重要環(huán)節(jié)。新公司法雖然繼續(xù)規(guī)定規(guī)模較小或者股東人數(shù)較少的有限責(zé)任公司可以不設(shè)董事會(huì)，而僅設(shè)一名董事，但同時(shí)規(guī)定該董事可行使董事會(huì)的職權(quán)（第75條）。新公司法在對(duì)董事會(huì)的職權(quán)進(jìn)行改革的同時(shí)，進(jìn)一步細(xì)化了以董事為代表的管理層的義務(wù)進(jìn)而強(qiáng)化了管理層的責(zé)任。

董事會(huì)的地位與職權(quán)

根據(jù)民法典關(guān)于營(yíng)利法人的規(guī)定，董事會(huì)被定位為公司的執(zhí)行機(jī)構(gòu)，行使召集權(quán)力機(jī)構(gòu)會(huì)議，決定法人的經(jīng)營(yíng)計(jì)劃和投資方案，決定法人內(nèi)部管理機(jī)構(gòu)的設(shè)置，以及法人章程規(guī)定的其他職權(quán)（第81條）。據(jù)此，新公司法對(duì)董事會(huì)制度進(jìn)行了重大改革。以有限責(zé)任公司為例，新公司法不再將“決定公司的經(jīng)營(yíng)方針和投資計(jì)劃”作為股東會(huì)的職權(quán)，但繼續(xù)將“決定公司的經(jīng)營(yíng)計(jì)劃和投資方案”作為董事會(huì)的職權(quán)?？梢?jiàn)，董事會(huì)雖然是公司的執(zhí)行機(jī)構(gòu)，但同時(shí)享有公司經(jīng)營(yíng)的決策權(quán)。此外，新公司法在繼續(xù)規(guī)定董事會(huì)行使公司章程規(guī)定的其他職權(quán)外，還增設(shè)董事會(huì)可行使股東會(huì)授予的其他職權(quán)。與此相對(duì)應(yīng)，新公司法第59條第2款明確規(guī)定“股東會(huì)可以授權(quán)董事會(huì)對(duì)發(fā)行公司債券作出決議”；新公司法第152條第1款規(guī)定“公司章程或者股東會(huì)可以授權(quán)董事會(huì)在三年內(nèi)決定發(fā)行不超過(guò)已發(fā)行股份50%的股份。但以非貨幣財(cái)產(chǎn)作價(jià)出資的應(yīng)當(dāng)經(jīng)股東會(huì)決議”?？梢?jiàn)，新公司法進(jìn)一步擴(kuò)大了董事會(huì)的職權(quán)范圍，從而在一定程度上體現(xiàn)了董事會(huì)中心主義的治理結(jié)構(gòu)。

此外，從新公司法對(duì)公司監(jiān)督制度進(jìn)行的改革來(lái)看，在不設(shè)監(jiān)事會(huì)或者監(jiān)事的公司，還應(yīng)通過(guò)在董事會(huì)設(shè)置審計(jì)委員會(huì)履行監(jiān)事會(huì)的職權(quán)（第69條、第121條）。

董事會(huì)的出資催繳義務(wù)

隨著董事會(huì)職權(quán)的擴(kuò)大，董事會(huì)和董事的義務(wù)和責(zé)任也必然更加嚴(yán)格。例如，作為公司的執(zhí)行機(jī)構(gòu)，在發(fā)現(xiàn)股東存在未按期足額繳納出資的情況時(shí)，自應(yīng)代表公司對(duì)該股東進(jìn)行催繳，因此，新公司法第51條第1款規(guī)定：“有限責(zé)任公司成立后，董事會(huì)應(yīng)當(dāng)對(duì)股東的出資情況進(jìn)行核查，發(fā)現(xiàn)股東未按期足額繳納公司章程規(guī)定的出資的，應(yīng)當(dāng)由公司向該股東發(fā)出書(shū)面催繳書(shū)，催繳出資?！?/p>

對(duì)于董事會(huì)沒(méi)有及時(shí)履行上述催繳義務(wù)的后果，新公司法第51條第2款規(guī)定：“未及時(shí)履行前款規(guī)定的義務(wù)，給公司造成損失的，負(fù)有責(zé)任的董事應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。”問(wèn)題是，如何判斷董事是否負(fù)有責(zé)任呢？為此，新公司法將董事區(qū)分為執(zhí)行董事和非執(zhí)行董事。顯然，執(zhí)行董事與非執(zhí)行董事的責(zé)任是不同的，通常只有執(zhí)行董事才有可能發(fā)現(xiàn)股東存在未按期足額繳納出資的情況并有義務(wù)代表公司向該股東進(jìn)行催收。此外，考慮到有的執(zhí)行董事在公司同時(shí)兼任高級(jí)管理人員，而不是執(zhí)行董事的高級(jí)管理人員在一定程度上也應(yīng)負(fù)有催繳出資的義務(wù)，因此《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)公司法〉若干問(wèn)題的規(guī)定（三）》第13條第4款將公司增資時(shí)的催繳義務(wù)人界定為董事和高級(jí)管理人員。新公司法施行后，不是執(zhí)行董事的高級(jí)管理人員是否仍有催繳義務(wù)，仍須通過(guò)司法解釋予以明確。

值得注意的有三點(diǎn)：一是公司設(shè)立時(shí)因尚未成立董事會(huì)，故催繳義務(wù)人只能是設(shè)立時(shí)的股東，且一旦出現(xiàn)設(shè)立時(shí)的股東未履行或者未全面履行出資義務(wù)的情況，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)公司法〉若干問(wèn)題的規(guī)定（三）》第13條第3款的規(guī)定，應(yīng)由設(shè)立時(shí)的股東在出資不足的范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任，新公司法第50條對(duì)此予以繼受；二是根據(jù)新公司法第53條的規(guī)定，股東抽逃出資時(shí)，如果給公司造成損失，負(fù)有責(zé)任的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員應(yīng)當(dāng)與該股東承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；三是根據(jù)新公司法第107條，新公司法第51條也應(yīng)適用于股份有限公司。

公司管理層的忠實(shí)義務(wù)

一般認(rèn)為，公司與董事之間是委任關(guān)系，因此，董事對(duì)于公司應(yīng)負(fù)忠實(shí)義務(wù)。需要說(shuō)明的是，盡管董事由股東推薦并選任，但在公司利益與股東利益發(fā)生沖突時(shí)，董事只能忠實(shí)于公司，不能犧牲公司利益滿足推薦、選任其為董事的股東的利益。與董事一樣，監(jiān)事和高級(jí)管理人員也要參與公司的管理，因而與董事一起共同構(gòu)成公司管理層，都應(yīng)負(fù)有忠實(shí)義務(wù)。

為進(jìn)一步明確管理層的忠實(shí)義務(wù)，新公司法增設(shè)第180條第1款，明確規(guī)定：“董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員對(duì)公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)，應(yīng)當(dāng)采取措施避免自身利益與公司利益沖突，不得利用職權(quán)牟取不正當(dāng)利益?！贝送猓鹿痉ǖ?81條明確規(guī)定了管理層違反忠實(shí)義務(wù)的具體情形；第182條規(guī)定了對(duì)管理層自我交易和關(guān)聯(lián)交易的規(guī)制；第183條規(guī)定了對(duì)管理層謀取公司商業(yè)機(jī)會(huì)的規(guī)制；第184條則規(guī)定了對(duì)競(jìng)業(yè)禁止的規(guī)制。

根據(jù)新公司法第185條的規(guī)定，董事會(huì)對(duì)新公司法第一百八十二條至第一百八十四條規(guī)定的事項(xiàng)決議時(shí)，關(guān)聯(lián)董事不得參與表決，其表決權(quán)不計(jì)入表決權(quán)總數(shù)；出席董事會(huì)會(huì)議的無(wú)關(guān)聯(lián)關(guān)系董事人數(shù)不足三人的，應(yīng)當(dāng)將該事項(xiàng)提交股東會(huì)審議。此外，新公司法第186條規(guī)定：“董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員違反本法第一百八十一條至第一百八十四條規(guī)定所得的收入應(yīng)當(dāng)歸公司所有”；新公司法第188條規(guī)定：“董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員執(zhí)行職務(wù)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”。

管理層的勤勉義務(wù)

除忠實(shí)義務(wù)外，管理層對(duì)公司還須承擔(dān)勤勉義務(wù)。對(duì)此，新公司法第180第2款明確規(guī)定：“董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員對(duì)公司負(fù)有勤勉義務(wù)，執(zhí)行職務(wù)應(yīng)當(dāng)為公司的最大利益盡到管理者通常應(yīng)有的合理注意?！惫芾韺舆`反勤勉義務(wù)給公司造成損失，自應(yīng)根據(jù)新公司法第188條的規(guī)定對(duì)公司承擔(dān)賠償責(zé)任。值得注意的是，在判斷管理層是否違反勤勉義務(wù)時(shí)，有所謂商業(yè)判斷規(guī)則的適用，即法院雖然應(yīng)充分尊重董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員所作出的商業(yè)判斷，但管理者在作出商業(yè)判斷時(shí)，也應(yīng)盡到“通常應(yīng)有的合理注意”。

管理層在履職過(guò)程中，如果違反通常應(yīng)有的合理注意，既可能給公司造成損失，也可能給公司之外的第三人造成損失。根據(jù)民法典第61條的規(guī)定，法定代表人因執(zhí)行職務(wù)造成他人損害的，由法人承擔(dān)民事責(zé)任；法人承擔(dān)民事責(zé)任后，依照法律或者法人章程的規(guī)定，可以向有過(guò)錯(cuò)的法定代表人追償。此外，民法典第1191條第1款規(guī)定：“用人單位的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，由用人單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。用人單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任后，可以向有故意或者重大過(guò)失的工作人員追償?！睋?jù)此，新公司法第191條前段規(guī)定：“董事、高級(jí)管理人員執(zhí)行職務(wù)，給他人造成損害的，公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”。至于公司承擔(dān)責(zé)任后能否向法定代表人或者工作人員追償，則須適用民法典的相關(guān)規(guī)定。從實(shí)踐的情況看，存在公司沒(méi)有財(cái)產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任但管理層有財(cái)產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任的情況，而公司只有在承擔(dān)責(zé)任后才能向有責(zé)任的管理層追償，為了防止管理層利用公司逃避責(zé)任，強(qiáng)化對(duì)第三人的保護(hù)，新公司法第191條后段明確規(guī)定：“董事、高級(jí)管理人員存在故意或者重大過(guò)失的，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！睋?jù)此，在董事、高級(jí)管理人員存在故意或者重大過(guò)失的情況下，公司應(yīng)與董事、高級(jí)管理人員承擔(dān)不真正連帶責(zé)任。

董事的清算義務(wù)

修訂前的公司法未規(guī)定公司的清算義務(wù)人，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)公司法〉若干問(wèn)題的規(guī)定（二）》第18條將有限責(zé)任公司的清算義務(wù)人界定為股東，將股份公司的清算義務(wù)人界定為董事和控股股東，導(dǎo)致有限責(zé)任公司的股東尤其是中小股東因無(wú)法履行清算義務(wù)而被追責(zé)。對(duì)此，《全國(guó)法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》第14、15條雖然采取了一定的措施予以緩和，但仍然顯得捉襟見(jiàn)肘。與修訂前公司法比較，新公司法一個(gè)重大變化是明確了公司的清算義務(wù)人是董事，并規(guī)定“清算義務(wù)人未及時(shí)履行清算義務(wù)，給公司或者債權(quán)人造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”（第232條）。這一規(guī)定與民法典第70條第2款義務(wù)在公司進(jìn)入清算的精神一致，實(shí)際上是董事勤勉階段的具體表現(xiàn)。

（作者系北京理工大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師）