王紹喜

天津大學(xué)法學(xué)院副教授、中國(guó)廣告協(xié)會(huì)法律與道德工作委員會(huì)常務(wù)委員

職業(yè)打假人濫用權(quán)利進(jìn)行舉報(bào)或起訴，廣告主或商家不勝其擾。盡管在本案中法院沒(méi)有提及原告的職業(yè)打假人身份，但筆者查詢相關(guān)文書(shū)發(fā)現(xiàn)宇文義就類似事情提起多起訴訟。筆者認(rèn)為，法院明智地通過(guò)一般消費(fèi)者的信賴因素作出不利于原告的判決，不僅考慮了五虹公司提出的消費(fèi)者不會(huì)單純依據(jù)廣告來(lái)購(gòu)買該款商品的抗辯，在另一方面也是對(duì)于職業(yè)打假的否定或限制

□ 王紹喜

2015年修改的廣告法完善了廣告的各項(xiàng)法律制度，包括虛假?gòu)V告和違法廣告制度。廣告法第二十八條規(guī)定了構(gòu)成虛假?gòu)V告的五種情形，第五十六條規(guī)定了廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者和廣告代言人（即廣告經(jīng)營(yíng)主體）的民事責(zé)任。一般而言，虛假?gòu)V告指的是以虛假或引人誤導(dǎo)的內(nèi)容欺詐、誤導(dǎo)消費(fèi)者的廣告。違法廣告指廣告內(nèi)容違反廣告法禁止性規(guī)定的廣告。在虛假?gòu)V告的情形下，顯然可以構(gòu)成民事欺詐。值得探討的問(wèn)題是，違法廣告是否可以構(gòu)成民事欺詐？

宇文義訴上海五虹通訊科技有限公司案提供了一個(gè)分析的視角。該案的基本事實(shí)是：一審原告宇文義是河北石家莊人。2016年7月25日，宇文義在被告上海五虹通訊科技有限公司（“五虹公司”）于天貓網(wǎng)絡(luò)購(gòu)物商城開(kāi)設(shè)的“HP/惠普五虹專賣店”購(gòu)買了“HP/惠普15gAD1101TX筆記本電腦15寸第六代15處理器2G獨(dú)顯FHD”兩臺(tái)。在交易時(shí)，宇文義通過(guò)郭某的支付寶賬戶支付了該筆訂單的貨款，訂單上的收貨人是宇文義，并備注了發(fā)票的抬頭寫宇文義。在宇文義購(gòu)買該商品時(shí)，商品的詳情首先列明了具體的參數(shù)，包括處理器、操作系統(tǒng)、內(nèi)存、硬盤、顯示器、尺寸、凈重等信息。其次，該商品詳細(xì)對(duì)商品的外觀進(jìn)行了展示，標(biāo)注有“輕薄易用、最佳選擇”和“商務(wù)洽談、最佳伴侶”等文字，前者字體較大，后者字體較小。宇文義認(rèn)為，五虹公司在對(duì)商品進(jìn)行宣傳的過(guò)程中使用了“最佳”用語(yǔ)，存在欺詐行為，故提起民事訴訟，要求五虹公司退貨，并按照消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法第四十五條、第五十五的規(guī)定賠償三倍購(gòu)物價(jià)款的賠償金。

在一審判決中，原告宇文義和被告五虹公司的爭(zhēng)議問(wèn)題有兩個(gè)：一是宇文義和五虹公司之間是否形成合同關(guān)系；一是五虹公司是否對(duì)宇文義構(gòu)成欺詐。針對(duì)第一個(gè)問(wèn)題，爭(zhēng)議在于付款人為郭某是否影響宇文義和五虹公司之間合同關(guān)系的成立。一審法院認(rèn)為，由于訂單是以宇文義的名義購(gòu)買的，盡管實(shí)際付款人不是宇文義，訂單寫明了收貨人為宇文義，且訂單也備注了發(fā)票抬頭為宇文義個(gè)人，宇文義和五虹公司成立事實(shí)上的網(wǎng)絡(luò)購(gòu)買合同關(guān)系，該合同關(guān)系是當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，未違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)當(dāng)合法有效。一審法院對(duì)五虹公司以實(shí)際付款人為郭某故其與宇文義之間不存在合同關(guān)系的抗辯不予以采納。

針對(duì)第二個(gè)問(wèn)題，爭(zhēng)議的焦點(diǎn)是五虹公司在廣告宣傳中使用的“最佳”用語(yǔ)是否存在欺詐。宇文義的一個(gè)理由是五虹使用“最佳”用語(yǔ)違反了廣告法第九條的規(guī)定，另一個(gè)理由是五虹公司違反了《最高人民關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）》第六十八條關(guān)于欺詐的規(guī)定。五虹公司辯稱，盡管其在廣告宣傳中使用了“最佳”用語(yǔ)，但其行為不存在欺詐。一審法院認(rèn)定，被告首先以一定的篇幅描述了商品的參數(shù)如處理器、操作系統(tǒng)、顯示器等信息，雖然其在后文的宣傳中兩次使用“最佳”用語(yǔ)不符合廣告法第九條的規(guī)定，但其已對(duì)涉案商品的參數(shù)做了詳盡的說(shuō)明，消費(fèi)者在購(gòu)買此類價(jià)值較高的筆記本電腦時(shí)，“理應(yīng)從電腦本身的參數(shù)進(jìn)行比對(duì)選擇是否購(gòu)買，五虹公司對(duì)‘最佳’的兩次使用不足以對(duì)消費(fèi)者是否購(gòu)買涉案商品造成誤導(dǎo)?！倍遥钗牧x也沒(méi)有舉證證明五虹公司存在其他故意告知虛假情形或隱瞞真實(shí)情況的行為，故不支持宇文義提出的理由。

一審判決后，宇文義不服提起上訴，請(qǐng)求撤銷一審判決，一、二審的訴訟費(fèi)由五虹公司承擔(dān)。宇文義的上訴理由是：一審法院認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，存在主觀臆斷，五虹公司確實(shí)存在違反廣告法使用“最佳”用語(yǔ)的違法行為，足以對(duì)消費(fèi)者構(gòu)成誤導(dǎo)。宇文義稱，盡管五虹公司的網(wǎng)頁(yè)標(biāo)明了具體的參數(shù)，但他不是專業(yè)人士，對(duì)電腦參數(shù)一竅不通，他是看到五虹公司的廣告宣傳后才決定的購(gòu)買該產(chǎn)品。基于此，宇文義認(rèn)為，五虹公司構(gòu)成了欺詐消費(fèi)者。

五虹公司提出了三個(gè)抗辯理由：一是五虹公司沒(méi)有進(jìn)行虛假宣傳，相關(guān)的廣告用語(yǔ)均是主觀的感受，不是對(duì)產(chǎn)品本身的描述；二是涉案產(chǎn)品的價(jià)格和品質(zhì)是相對(duì)比較優(yōu)質(zhì)的；三是網(wǎng)頁(yè)有具體的參數(shù)，宇文義不會(huì)單純根據(jù)廣告用語(yǔ)來(lái)購(gòu)買該款產(chǎn)品。據(jù)此，五虹公司認(rèn)為其廣告宣傳不構(gòu)成欺詐。

在二審期間，宇文義提供了涉案電腦基本信息和內(nèi)容儲(chǔ)存量信息的復(fù)印件，證明五虹公司在廣告中宣稱機(jī)械硬盤的容量為500GB，但實(shí)際容量為466GB，主張?jiān)撔袨闃?gòu)成欺詐。五虹公司認(rèn)為，消費(fèi)者在購(gòu)買商品時(shí)可以看到電腦容量，總?cè)萘恐圆煌?，是因?yàn)閺S家的電腦容量計(jì)算和電腦系統(tǒng)存在差異，但這不會(huì)對(duì)買家的購(gòu)買造成影響。二審法院認(rèn)為，五虹公司的廣告宣傳違反了廣告法的規(guī)定，但在產(chǎn)品的宣傳頁(yè)面，五虹公司對(duì)商品的具體參數(shù)做了詳細(xì)描述，便于消費(fèi)者通過(guò)對(duì)比作出購(gòu)買選擇。二審法院最終認(rèn)定，僅憑“最佳”用語(yǔ)，不足以對(duì)消費(fèi)者購(gòu)買商品造成誤導(dǎo)，也不符合民事欺詐的構(gòu)成要件，故二審法院判決駁回上訴，維持原判。

在本案中，雙方當(dāng)事人對(duì)于廣告宣稱的事實(shí)沒(méi)有爭(zhēng)議：五虹公司在網(wǎng)頁(yè)宣傳頁(yè)中兩次使用“最佳”用語(yǔ)，一是“輕薄易用、最佳選擇”，一是“商務(wù)洽談、最佳伴侶”。爭(zhēng)議之一，這些用語(yǔ)是否違反了廣告法第九條的規(guī)定。在這一問(wèn)題上，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，盡管五虹公司主張?jiān)搹V告用語(yǔ)描述的是主觀的感受，不是對(duì)產(chǎn)品本身的描述，但從普通消費(fèi)者的角度來(lái)看，無(wú)論是對(duì)輕薄易用的功能描述還是商務(wù)洽談的產(chǎn)品定位，很顯然該廣告用語(yǔ)修飾的是產(chǎn)品，是對(duì)商品的推銷。因此，一審法院認(rèn)定“最佳”用語(yǔ)違反廣告法第九條的規(guī)定是正確的。

另一個(gè)爭(zhēng)議是五虹公司的違法廣告構(gòu)成民事欺詐。法院認(rèn)定不構(gòu)成欺詐，為什么？一審法院認(rèn)為，五虹公司兩次使用“最佳”用語(yǔ)不足以誤導(dǎo)消費(fèi)者，該法院是基于消費(fèi)者在選購(gòu)電腦商品時(shí)所考慮因素來(lái)作出這一判斷的，即一般消費(fèi)者基于電腦的參數(shù)去購(gòu)買商品，而不是因?yàn)樯碳沂褂昧恕白罴选钡挠谜Z(yǔ)。換言之，消費(fèi)者是依賴電腦的基本參數(shù)而不是依賴廣告作出購(gòu)買決策。二審法院支持一審法院的認(rèn)定，在二審法院看來(lái)，即使宣稱的電腦容量存在一些差異，這一差異不足以認(rèn)定商家構(gòu)成欺詐。

筆者認(rèn)為，一、二審法院認(rèn)定本案的廣告宣稱不構(gòu)成欺詐的結(jié)論是正確的，但需要注意的是，無(wú)法從此得出違法廣告不會(huì)構(gòu)成民事欺詐的結(jié)論。事實(shí)上，在特定情形，違法廣告可以構(gòu)成民事欺詐。二、二審法院之所以在本案中作出不構(gòu)成民事欺詐的判決結(jié)果，可能與原告的身份有關(guān)。在實(shí)踐中，職業(yè)打假人濫用權(quán)利進(jìn)行舉報(bào)或起訴，廣告主或商家不勝其擾。盡管在本案中法院沒(méi)有提及原告的職業(yè)打假人身份，但筆者查詢相關(guān)文書(shū)發(fā)現(xiàn)宇文義就類似事情提起多起訴訟。筆者認(rèn)為，法院明智地通過(guò)一般消費(fèi)者的信賴因素作出不利于原告的判決，不僅考慮了五虹公司提出的消費(fèi)者不會(huì)單純依據(jù)廣告來(lái)購(gòu)買該款商品的抗辯，在另一方面也是對(duì)于職業(yè)打假的否定或限制。