《法治周末》記者 仇飛

直播行業(yè)快速發(fā)展，已經(jīng)成為網(wǎng)絡(luò)信息傳遞的新載體和眾多行業(yè)發(fā)展的重要媒介。

當(dāng)前直播行業(yè)市場規(guī)模已超過1900億元，直接或間接帶動(dòng)的就業(yè)機(jī)會(huì)超1億個(gè)，尤其是線下演出、教育和旅游等行業(yè)，借助直播打賞完成了線上化轉(zhuǎn)型。直播帶貨則直接促進(jìn)了物流、消費(fèi)，不僅有很多曾經(jīng)生計(jì)困難的傳統(tǒng)文化傳承者們，依靠直播獲得了打賞收入和關(guān)注認(rèn)可，讓傳統(tǒng)文化在數(shù)字時(shí)代散發(fā)出新的魅力，而且在淄博、洛陽、哈爾濱等旅游城市出圈的過程中，直播也起到了重要作用。

新行業(yè)的迅速發(fā)展，也對法律規(guī)則的與時(shí)俱進(jìn)提出了要求。例如，直播打賞行為的法律性質(zhì)該如何界定？用戶消費(fèi)后請求退款的，哪些情況應(yīng)該獲得法律支持？在用戶、主播、MCN機(jī)構(gòu)和平臺(tái)之間，責(zé)任應(yīng)該如何公平分配？

近日，由知產(chǎn)前沿新媒體和合規(guī)Plus聯(lián)合主辦的“網(wǎng)絡(luò)直播打賞消費(fèi)相關(guān)法律問題研討會(huì)”上，十多位法學(xué)教授、互聯(lián)網(wǎng)法院法官和行業(yè)從業(yè)者們就此展開討論。 

直播打賞屬于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)而非贈(zèng)與

關(guān)于直播打賞的法律性質(zhì)，多位與會(huì)專家認(rèn)為，應(yīng)將其定性為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)而非贈(zèng)與。

虎牙科技法務(wù)總監(jiān)尚莉莉介紹，就直播打賞而言，“打賞”的主要應(yīng)用場景包括娛樂類和綜合平臺(tái)（如抖音、快手、B站、虎牙、斗魚）、閱讀類平臺(tái)（如起點(diǎn)讀書、豆瓣、番茄小說）、社交類平臺(tái)（如微博、微信、知乎、小紅書）與其他平臺(tái)（如滴滴、美團(tuán)、餓了么、開源中國），上述的應(yīng)用場景都建立在服務(wù)的基礎(chǔ)之上。

對于“打賞”的標(biāo)的物，監(jiān)管側(cè)將其定義為“虛擬兌換工具”，學(xué)術(shù)側(cè)將其定義為“可視化的擬人、擬物類財(cái)產(chǎn)”，運(yùn)營側(cè)將其定義為“僅限于兌換平臺(tái)提供的產(chǎn)品和服務(wù)的無形性、虛擬物”，但三種定義本質(zhì)相同，即打賞的標(biāo)的物是虛擬財(cái)產(chǎn)。

北京互聯(lián)網(wǎng)法院法官封瑜也通過對中國裁判文書網(wǎng)近5年的判決書分析指出，大多數(shù)法官傾向于將直播打賞案件視為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)糾紛。

在上述梳理的104份樣本中，法院最終支持將打賞行為認(rèn)定為贈(zèng)與的只有7件，而認(rèn)定打賞行為為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同的高達(dá)74份，其中有28份判決認(rèn)為打賞是新型消費(fèi)行為。

這些不同，反映出一些法院對于該問題在認(rèn)知上存在模糊之處，但在2020年網(wǎng)信辦明確了直播打賞屬于平臺(tái)和主播履行服務(wù)合同的法律性質(zhì)后，各法院基本都已統(tǒng)一將相應(yīng)合同認(rèn)定為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同。

基于行為主義判斷平臺(tái)責(zé)任

對于當(dāng)前民法典婚姻家庭編司法解釋（二）（征求意見稿）（以下簡稱意見稿）中的直播打賞條款，多位與會(huì)專家都認(rèn)為應(yīng)該根據(jù)行業(yè)和司法實(shí)踐進(jìn)一步完善。例如，不應(yīng)忽視主播、MCN在打賞活動(dòng)中的獨(dú)立法律地位和責(zé)任。

北京大學(xué)法學(xué)院教授薛軍指出，雖然直播平臺(tái)和網(wǎng)絡(luò)主播在商業(yè)運(yùn)作中存在合作關(guān)系，但主播具有獨(dú)立性，并非直播平臺(tái)的雇員，在涉及打賞返還糾紛時(shí)，返還責(zé)任主體應(yīng)為接受打賞的主播，而非作為充值服務(wù)關(guān)系一方的平臺(tái)，不宜將平臺(tái)與主播視為共同承擔(dān)責(zé)任的主體。

廣東財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授姚志偉也認(rèn)為，僅將網(wǎng)絡(luò)直播平臺(tái)視為打賞行為的法律相對方，忽略了主播的潛在法律責(zé)任，這在一定程度上，混淆了充值行為和打賞行為。這一設(shè)計(jì)可能是參考了此前的未成年人游戲充值返還條款，但忽略了游戲充值只有用戶和游戲運(yùn)營商兩方關(guān)系，直播打賞則發(fā)生在用戶、主播和平臺(tái)之間。

“對于直播平臺(tái)的責(zé)任判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)基于行為主義而非結(jié)果主義，如果平臺(tái)已經(jīng)采取了所有合理的預(yù)防措施，即便未能完全阻止不當(dāng)行為，也應(yīng)認(rèn)為平臺(tái)無過錯(cuò)。如果主播是在站外社交媒體甚至線下見面誘導(dǎo)用戶打賞，網(wǎng)絡(luò)直播平臺(tái)對此種情況沒有控制能力，不存在過錯(cuò)，也不需要承擔(dān)返還責(zé)任?！币χ緜フf。

嗶哩嗶哩訴訟法務(wù)負(fù)責(zé)人陶慧蘊(yùn)介紹，目前成年人冒充未成年人要求退款的行為已經(jīng)多次出現(xiàn)，嚴(yán)重影響了直播平臺(tái)的正常運(yùn)營。例如，未成年人的親友充值打賞后反悔，謊稱打賞行為由未成年人做出并申請退款，還有的是成年人指示未成年人進(jìn)行充值打賞，然后聯(lián)合主播提現(xiàn)注銷賬戶，再以未成年人充值為由申請退款。

中國社會(huì)科學(xué)院大學(xué)教授、中國社會(huì)科學(xué)院大學(xué)互聯(lián)網(wǎng)法治研究中心主任劉曉春認(rèn)為，直播打賞退款爭議中存在一系列利益沖突與權(quán)利權(quán)衡，核心是保障交易安全與信賴?yán)?。在未成年人退款問題中，主張打賞退款不僅是為了保護(hù)未成年人的利益，還是對未成年人所在的家庭財(cái)產(chǎn)的保護(hù)；而在成年人退款問題中，則是對配偶利益的保護(hù)。但意見稿中的低俗、引誘等表述，似乎是想通過對配偶利益的保護(hù)來實(shí)現(xiàn)內(nèi)容治理，這可能不是婚姻家庭司法解釋適合解決的問題，還可能導(dǎo)致惡意投機(jī)行為滋生，并引發(fā)更多糾紛而過度消耗司法資源。

用戶、主播和平臺(tái)責(zé)任應(yīng)分別合理界定

對此，多位專家都表示，應(yīng)通過過錯(cuò)責(zé)任和證據(jù)規(guī)則的設(shè)計(jì)完善，來對用戶、主播和平臺(tái)的各自責(zé)任進(jìn)行合理界定。如果規(guī)則不明確，司法適用上就容易出現(xiàn)混亂，從而導(dǎo)致退款制度濫用和滋生黑灰產(chǎn)業(yè)利用打賞洗錢，產(chǎn)生不好的社會(huì)導(dǎo)向。

例如，“低俗”“引誘”等表述相對模糊，在不同地域文化、社會(huì)群體、個(gè)人認(rèn)知下均有差異，應(yīng)該盡量避免。

中國司法大數(shù)據(jù)研究院社會(huì)治理發(fā)展研究部部長、中國政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)研究中心特約研究員李俊慧認(rèn)為，對于直播內(nèi)容涉嫌低俗和誘導(dǎo)打賞問題，法院在處理此類案件時(shí)需要對證明規(guī)則和舉證責(zé)任進(jìn)行仔細(xì)評估。

封瑜也指出，在使用夫妻共同財(cái)產(chǎn)充值、打賞案件中，原告需證明存在夫妻關(guān)系且打賞財(cái)產(chǎn)屬于夫妻共同財(cái)產(chǎn)，還需證明受害方對打賞并不知情，打賞行為超出夫妻共同財(cái)產(chǎn)可處分范圍，此時(shí)才能判定返還打賞。