■數(shù)字法視界

□謝望原

就網(wǎng)絡(luò)術(shù)語而言，流量是指在一定時間內(nèi)打開網(wǎng)站地址的人氣訪問量。通常說的網(wǎng)站流量（traffic）是指網(wǎng)站訪問量，是用來描述訪問一個網(wǎng)站的用戶數(shù)量以及用戶所瀏覽的頁面的指標，常用的統(tǒng)計指標包括網(wǎng)站的獨立用戶量（一般指IP）、總用戶數(shù)量（含重復(fù)訪問者）、頁面瀏覽數(shù)量、每個用戶的頁面瀏覽數(shù)量、用戶在網(wǎng)站的平均停留時間等。

流量乃是決定一個網(wǎng)站價值的重要因素。流量造假就是指通過投放不實流量、增加機器流量或者植入木馬等技術(shù)手段，不當制造虛假流量并謀取非法利益的行為。

從現(xiàn)實社會生活的實際情況來看，行為人出于不同動機與目的，以不同的手段或方法進行流量造假，可能侵害不同利益（法益），因而可能構(gòu)成不同類型或性質(zhì)的犯罪。其中，誤導(dǎo)消費型流量造假行究竟如何定性？相關(guān)主體應(yīng)該承擔怎樣的法律責任？

行為實質(zhì)與三種“有罪說”

在技術(shù)層面，流量造假的實現(xiàn)方式主要包括：Cookie不斷跑量；IP地址更迭及分散所在地；非法獲取并分析Click來源；在Browser上反復(fù)刷頁面瀏覽量。通過對Cookie、IP、Click、Browser網(wǎng)站核心四要素的調(diào)適與操控，能夠形成流量造假。也有學(xué)者將流量造假界定為流量造假者利用技術(shù)方法，為獲取利益而偽造虛假數(shù)據(jù)，屬于網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)領(lǐng)域的規(guī)則作弊行為。

誤導(dǎo)消費型流量造假的典型行為通常表現(xiàn)為：通過購買大批量手機建立機房，控制多個互聯(lián)網(wǎng)賬號，采取相關(guān)技術(shù)對作案手機進行模式化操作和改造等方式，利用群聊接取全國各地中介和主播發(fā)放的需求單，按照需求單要求準時給直播間上人氣，并在直播間停留相應(yīng)時間，為生活用品、母嬰產(chǎn)品、服裝行業(yè)等與群眾日常生活息息相關(guān)的帶貨直播間提供非法引流服務(wù)，以達到漲粉、引流的目的，制造爆款、搶單的假象，誘導(dǎo)消費者購買產(chǎn)品。

誤導(dǎo)消費型流量造假的行為實質(zhì)乃是通過給直播間上人氣，進行流量造假、誤導(dǎo)他人消費，從而獲取經(jīng)濟利益。學(xué)者們對此的刑法評價整體上存在“無罪說”和“有罪說”兩種立場。

“無罪說”觀點認為，此種造假行為本身違法，不可能違反行政經(jīng)營許可，不存在違反“國家規(guī)定”，以非法經(jīng)營罪定罪處罰明顯不當擴張入罪。“有罪說”的觀點有三：有學(xué)者主張構(gòu)成非法經(jīng)營罪，即此種造假違反了《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于維護互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》等國家規(guī)定，屬于《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《網(wǎng)絡(luò)誹謗的解釋》）第7條中的“虛假信息”和有償“發(fā)布信息”；有學(xué)者認為此種造假既符合虛假廣告罪的構(gòu)成要件又符合非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件，兩罪的規(guī)定存在法條競合關(guān)系，基于法條競合的處理原則，應(yīng)以虛假廣告罪定罪處罰；還有學(xué)者認為此種造假僅在刷單后實質(zhì)性虛構(gòu)好評時才構(gòu)成虛假廣告罪，其余情形構(gòu)成非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪。

但是在筆者看來，誤導(dǎo)消費型流量造假可能主要涉及是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪問題，而與非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪和虛假廣告罪相去較遠。

不構(gòu)成非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪

根據(jù)刑法第287條之一的規(guī)定，非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，是指利用信息網(wǎng)絡(luò)，設(shè)立用于實施詐騙、傳授犯罪方法、制作或者銷售違禁物品、管制物品等違法犯罪活動的網(wǎng)站、通訊群組，發(fā)布有關(guān)制作或者銷售毒品、槍支、淫穢物品等違禁物品、管制物品或者其他違法犯罪信息，以及為實施詐騙等違法犯罪活動發(fā)布信息，且情節(jié)嚴重的行為。根據(jù)2019年10月21日公布的《最高人民法院最高人民檢察院關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第7條，“違法犯罪”包括犯罪行為和屬于刑法分則規(guī)定的行為類型但尚未構(gòu)成犯罪的違法行為。

從前述刑法第287條之一的規(guī)定和相關(guān)司法解釋來看，非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的客觀要件有兩個。一是設(shè)立用于實施詐騙、傳授犯罪方法、制作或者銷售違禁物品、管制物品等違法犯罪活動的網(wǎng)站、通訊群組，發(fā)布有關(guān)制作或者銷售毒品、槍支、淫穢物品等違禁物品、管制物品或者其他違法犯罪信息；二是為實施詐騙等違法犯罪活動發(fā)布信息。

誤導(dǎo)消費型流量造假的行為顯然并不符合第一個要件，而只是涉及“通過給直播間上人氣，提供非法引流服務(wù)，以達到漲粉、引流的目的，制造爆款、搶單的假象，誘導(dǎo)消費者購買產(chǎn)品”，因此，也很難認定行為符合第二個客觀要件。因為只有行為人在明知他人實施詐騙等違法犯罪活動而為其發(fā)布（違法犯罪）信息的，才符合第二個客觀要件。而在他人銷售的是合格產(chǎn)品的情況下，幫助他人推波助瀾擴大銷售量的，顯然不屬于第二個客觀要件的范疇。

應(yīng)當注意的是，根據(jù)《解釋》第9條，利用信息網(wǎng)絡(luò)提供信息的鏈接、截屏、二維碼、訪問賬號密碼及其他指引訪問服務(wù)的，應(yīng)當認定為刑法第287條之一第一款第二項、第三項規(guī)定的“發(fā)布信息”。但誤導(dǎo)消費型流量造假的行為也不屬于“利用信息網(wǎng)絡(luò)提供信息的鏈接、截屏、二維碼、訪問賬號密碼及其他指引訪問服務(wù)”，因而難以解釋為“非法利用信息網(wǎng)絡(luò)”。

不宜認定為虛假廣告罪

根據(jù)刑法第222條規(guī)定，虛假廣告罪是指廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者違反國家規(guī)定，利用廣告對商品或者服務(wù)作虛假宣傳，情節(jié)嚴重的行為。

有學(xué)者認為，以虛假廣告罪認定誤導(dǎo)消費型流量造假行為具有實質(zhì)合理性。從行為主體來看，在解釋論上并無實質(zhì)障礙：結(jié)合廣告法第2條的語義邏輯和規(guī)范保護目的，若銷售商品的商家組織他人刷量造假，無疑可解釋為刑法第222條的“廣告主”；若對接商家的專業(yè)造假方組織他人刷量造假，自然可解釋為“廣告經(jīng)營者”；若所組織的“刷手”刷量造假，當然可解釋為“廣告發(fā)布者”。從行為內(nèi)容來看，將所刷的虛假銷量或附帶好評解釋為“廣告”，也不存在語義邏輯上的沖突。

上述分析看起來好像有一定道理，但是仔細分析就可看出，這樣的結(jié)論未能抓住問題的實質(zhì)。

我國廣告法沒有對“廣告”一詞作出具體界定。但《現(xiàn)代漢語詞典》對“廣告”有專門解釋：“向公眾介紹商品、服務(wù)內(nèi)容或文娛體育節(jié)目的一種宣傳方式。”結(jié)合廣告法第2條規(guī)定，可以將商業(yè)廣告界定為：商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務(wù)的商業(yè)宣傳活動。

由此可以說明，廣告的本質(zhì)特征乃是“通過一定媒介和形式直接或者間接地向公眾介紹商品或服務(wù)”，即便是廣告宣傳介紹有所夸張或虛構(gòu)，但這些商品或服務(wù)一定是客觀真實存在的。反觀那些完全沒有交易事實的刷單造假、制造人氣的推波助瀾行為，并不存在客觀真實的交易，屬于赤裸裸的誤導(dǎo)或欺騙行為，故根本不屬于廣告的范疇。

此外，虛假廣告罪的行為主體只能是廣告主、廣告經(jīng)營者或者廣告發(fā)布者。依據(jù)廣告法第2條規(guī)定：廣告主，是指為推銷商品或者服務(wù)，自行或者委托他人設(shè)計、制作、發(fā)布廣告的自然人、法人或者其他組織；廣告經(jīng)營者，是指接受委托提供廣告設(shè)計、制作、代理服務(wù)的自然人、法人或者其他組織；廣告發(fā)布者，是指為廣告主或者廣告主委托的廣告經(jīng)營者發(fā)布廣告的自然人、法人或者其他組織。

誤導(dǎo)消費型流量造假的行為人，通常既不是廣告主，也不是廣告經(jīng)營者或廣告發(fā)布者。因為根據(jù)我國有關(guān)工商管理和廣告管理法律法規(guī)規(guī)定，從事商業(yè)廣告經(jīng)營活動必須取得經(jīng)營許可和具有相關(guān)資質(zhì)，誤導(dǎo)消費型流量造假的行為人通常并無廣告經(jīng)營許可和相關(guān)資質(zhì)（如果有則另當別論）。

事實上，這種完全沒有交易根據(jù)的刷單造假、制造人氣的行為，就像花錢請人排隊買東西那樣，只是一種純粹欺騙，而純粹欺騙與廣告宣傳并沒有實質(zhì)聯(lián)系。既然如此，誤導(dǎo)消費型流量造假很難解釋為虛假廣告行為。

應(yīng)定性為“非法經(jīng)營”

非法經(jīng)營也有罪與非罪的分別。一種行為雖然屬于非法經(jīng)營，但是也未必構(gòu)成犯罪。是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪，必須嚴格按照刑法與相關(guān)司法解釋來認定。

根據(jù)刑法第225條規(guī)定，非法經(jīng)營罪是指違反國家規(guī)定，從事非法經(jīng)營活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的行為。非法經(jīng)營的客觀要件有四：未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；買賣進出口許可證、進出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準文件的；未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務(wù)的，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的；其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。

依據(jù)以上法律規(guī)定，誤導(dǎo)消費型流量造假行為并不符合非法經(jīng)營罪法條規(guī)定的前三項構(gòu)成要件中的任一要件。如果援引第四項“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”兜底性規(guī)定來解釋誤導(dǎo)消費型流量造假行為，也有諸多不便。

根據(jù)2011年4月8日公布的《最高人民法院關(guān)于準確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》（以下簡稱《通知》）第三條：“各級人民法院審理非法經(jīng)營犯罪案件，要依法嚴格把握刑法第225條第（四）的適用范圍。對被告人的行為是否屬于刑法第225條第（四）規(guī)定的‘其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為’，有關(guān)司法解釋未作明確規(guī)定的，應(yīng)當作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示?！彼?，只有在向最高人民法院請示并獲得批準后，才可以將某一行為認定為“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，從而作為非法經(jīng)營罪論處。有鑒于此，有學(xué)者認為，至少在報經(jīng)最高人民法院批準之前，誤導(dǎo)消費型流量造假行為應(yīng)屬于“法無明文規(guī)定”的行為，不宜以犯罪論處。

但是，這樣的理解顯然沒有完整把握相關(guān)司法解釋的規(guī)定?！锻ㄖ芬?guī)定，“有關(guān)司法解釋未作明確規(guī)定的，應(yīng)當作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示”。這就意味著，如果有關(guān)司法解釋已有明確規(guī)定的，則可直接適用而不必報請最高人民法院批準。

2013年9月6日公布的《網(wǎng)絡(luò)誹謗的解釋》第7條規(guī)定，違反國家規(guī)定，以營利為目的，通過信息網(wǎng)絡(luò)有償提供刪除信息服務(wù)，或者明知是虛假信息，通過信息網(wǎng)絡(luò)有償提供發(fā)布信息等服務(wù)，擾亂市場秩序，具有下列情形之一的，屬于非法經(jīng)營行為“情節(jié)嚴重”，依照刑法第225條第（四）項的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。包括個人非法經(jīng)營數(shù)額在五萬元以上，或者違法所得數(shù)額在二萬元以上的；單位非法經(jīng)營數(shù)額在十五萬元以上，或者違法所得數(shù)額在五萬元以上的。

根據(jù)該司法解釋規(guī)定，如果能夠?qū)⒄`導(dǎo)消費型流量造假行為解釋為“明知是虛假信息，通過信息網(wǎng)絡(luò)有償提供發(fā)布信息等服務(wù)，擾亂市場秩序”，則足以認定為非法經(jīng)營罪。事實上，“通過給直播間上人氣，進行流量造假、誤導(dǎo)他人消費”的行為完全符合該司法解釋中的這一規(guī)定。因為正是通過利用數(shù)量眾多的手機進行“上人氣”的流量造假操作，行為人顯然明知自己所做的是虛假操作，同時又讓這些虛假操作所包含或體現(xiàn)的信息內(nèi)容在網(wǎng)絡(luò)上傳播，而這種虛假信息傳播無疑與“發(fā)布信息”完全具有同義概念屬性。

（作者系中國人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心教授）