□ 肖怡 （首都師范大學(xué)教授）

我國刑法對非法吸收公眾存款罪“退贓退賠”情節(jié)的規(guī)定

在我國刑法中，“退贓退賠”一直只是作為酌定的量刑情節(jié)，只能從輕處罰，不能單獨作為減輕處罰情節(jié)。2021年3月1日施行的《刑法修正案（十一）》對刑法第一百七十六條非法吸收公眾存款罪增加第3款規(guī)定：在提起公訴前積極退贓退賠，減少損害結(jié)果發(fā)生的，可以從輕或者減輕處罰。這一新規(guī)定，對非吸類案件處理具有重大影響，也釋放了新的信號，即高度關(guān)注“退贓退賠”的量刑價值。

2022年3月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）在第六條作了相應(yīng)的規(guī)定：“非法吸收或者變相吸收公眾存款的數(shù)額，以行為人所吸收的資金全額計算。在提起公訴前積極退贓退賠，減少損害結(jié)果發(fā)生的，可以從輕或者減輕處罰；在提起公訴后退贓退賠的，可以作為量刑情節(jié)酌情考慮。非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，能夠在提起公訴前清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節(jié)顯著輕微危害不大的，不作為犯罪處理?！?/p>

“退贓退賠”情節(jié)在司法實務(wù)中的適用難題

與此同時，在司法適用中也會存在如何確定非吸類案件中各共犯人應(yīng)該退賠的贓款數(shù)額問題，這是準(zhǔn)確認(rèn)定該法定減輕情節(jié)的前提。因為在“退贓退賠”僅作為酌定情節(jié)時，即使犯罪嫌疑人、被告人退回自己的所有違法所得，也是法官酌定考慮的情節(jié)，實務(wù)中體現(xiàn)出的從寬幅度較小。在立法修改后，“退贓退賠”既然已經(jīng)作為非吸犯罪中的減輕情節(jié)。那么退賠的金額要求達(dá)到多少才能予以“減輕”處罰，這其實從實質(zhì)上關(guān)系到了該條款的效用問題。如果不能在實務(wù)中合理考察這個金額要求，實際上就可能將非法吸收公眾存款罪的“退贓退賠”法定減輕情節(jié)條文虛置。

根據(jù)《解釋》規(guī)定的“非法吸收或者變相吸收公眾存款的數(shù)額，以行為人所吸收的資金全額計算”，那么犯罪嫌疑人、被告人“退贓退賠”的數(shù)額究竟是其被認(rèn)定的吸存金額還是其個人在非吸期間的違法所得？從立法目的而言，對有“退贓退賠”情節(jié)的從寬處罰之目的就是因為減少和彌補(bǔ)投資人損失而被給與的“獎勵”，而投資人的損失是直接對應(yīng)犯罪嫌疑人的吸存金額，并非犯罪嫌疑人的違法所得；但是從刑事政策而言，一旦要求“退贓退賠”的數(shù)額為吸存金額，就會出現(xiàn)較多的犯罪嫌疑人、被告人對這個標(biāo)準(zhǔn)望塵莫及，以致很難達(dá)到“積極退贓退賠”的效果，更不太可能“清退所吸收資金”。

如何準(zhǔn)確理解和掌握被要求“退贓退賠”的數(shù)額

（一）要求退賠遠(yuǎn)超過“違法所得”的部分才能從寬處罰有違公平價值

非吸類案件中，基本上是單位犯罪或者共同犯罪，平臺公司中層以上經(jīng)理和主要業(yè)務(wù)員都會因涉案被抓。除了實際控制人之外，其他絕大部分人被認(rèn)定的犯罪數(shù)額與其非法所得并不一致。雖然按照共犯原理，共犯人的犯罪數(shù)額理應(yīng)認(rèn)定為涉案平臺非法吸收公眾存款的總金額。但是，如果將“退贓退賠”作為從寬處罰的前提，要求必須退賠自己違法所得之外的部分才能獲得從寬處罰，是不合理的，畢竟這是退賠，不是罰金性質(zhì)，吸存金額遠(yuǎn)超過自己工資收入的這部分并未實際為其使用、支配、控制。

（二）以“違法所得”衡量“退贓退賠”的額度有利于發(fā)揮該法定從寬情節(jié)的實用價值

針對這部分非實際控制人，由于其犯罪數(shù)額遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于自己的工資收入，所以即使把自己在職期間從公司獲得的工資、獎金全部退賠，與吸存金額相比也是杯水車薪。如果仍以退賠吸存金額作為從寬標(biāo)準(zhǔn)，那絕大部分的共犯人都會從功利角度選擇不退賠，因為退回的那點收入也無法起到實效作用，還不如不退賠。所以，就會出現(xiàn)與鼓勵退賠減少投資人損失的目的背道而馳的現(xiàn)象。

（三）從教義學(xué)角度解析“退贓退賠”的條文規(guī)定

《解釋》規(guī)定的“在提起公訴前積極退贓退賠，減少損害結(jié)果發(fā)生的，可以從輕或者減輕處罰”和“非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，能夠在提起公訴前清退所吸收資金，可以免予刑事處罰”，從條文表述上看其實是不一樣的。

從文義解釋，“清退所吸收資金”當(dāng)然要解釋為退賠吸存金額，對這種情況是“可以免予刑事處罰”的；而“可以從輕或者減輕處罰”，法條并沒有要求必須退賠吸存金額，只需要積極進(jìn)行退賠即可。從論理解釋，對于“清退所吸收資金”這種超過違法所得部分的退賠行為，法律從很大程度上給與了“獎勵”，甚至沒有犯罪數(shù)額的限制條件就可以“免予刑事處罰”；而對于退賠違法所得的行為，法律也應(yīng)是認(rèn)可行為人的悔過行為以及積極彌補(bǔ)投資人損失的舉動，所以可以給與“從輕或者減輕處罰”。

這樣分別對待的情況，能更有效地形成積極的退賠機(jī)制，通過司法渠道更多地追回投資款，減少損失。