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《法治周末》記者 管依萌

“試問個(gè)別超級(jí)頭部主播因一己私利損害品牌商長(zhǎng)期發(fā)展、傷害消費(fèi)者基本權(quán)益的‘二選一’行為，是否已經(jīng)構(gòu)成違法？”近日，京東采銷“褚三鋒”發(fā)布朋友圈，聲稱主播李佳琦搞“二選一”，并請(qǐng)求有關(guān)部門管理“偽全網(wǎng)最低價(jià)”。

當(dāng)天晚間，李佳琦運(yùn)營(yíng)方美腕(上海)網(wǎng)絡(luò)科技有限公司(美ONE)相關(guān)負(fù)責(zé)人回應(yīng)稱，直播間從未要求品牌進(jìn)行任何的“二選一”，直播間商品的定價(jià)權(quán)在于品牌。

隨后，主播大楊哥表示要到反壟斷機(jī)構(gòu)反映，同一商品的庫(kù)存大部分在李佳琦直播間售賣，如果有其他商家的價(jià)格低于李佳琦直播間的價(jià)格，商品會(huì)被下架。

10月30日，上海市市場(chǎng)監(jiān)督管理局反壟斷辦工作人員回應(yīng)稱：“我們反壟斷辦已關(guān)注到此事，目前正在調(diào)查核實(shí)過程中。如果發(fā)現(xiàn)違法行為，會(huì)進(jìn)行查處。”

今年“雙11”各大平臺(tái)紛紛將戰(zhàn)略重點(diǎn)聚焦在“低價(jià)”，隨之而來的“二選一”的討論開始增多。且近年來，每到“雙11”等時(shí)間節(jié)點(diǎn)，關(guān)于電商平臺(tái)是否涉嫌壟斷的討論就會(huì)備受關(guān)注，互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的反壟斷為何這么難？

互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的壟斷認(rèn)定有難點(diǎn)

而李佳琦此次的爭(zhēng)議是否涉嫌壟斷行為或“二選一”，《法治周末》記者采訪的多位專家均表示：存在爭(zhēng)議，不能妄下定論。

北京國(guó)標(biāo)律師事務(wù)所主任姚克楓表示，基于反壟斷法，是否構(gòu)成壟斷要看經(jīng)營(yíng)者是否濫用了市場(chǎng)支配地位，是否具有排除、限制市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的效果。其中對(duì)市場(chǎng)支配地位的認(rèn)定需綜合考慮市場(chǎng)份額、競(jìng)爭(zhēng)狀態(tài)、消費(fèi)者選擇等因素。我國(guó)反壟斷法第二十四條規(guī)定：一個(gè)經(jīng)營(yíng)者在相關(guān)市場(chǎng)的市場(chǎng)份額達(dá)到二分之一的，可以推定經(jīng)營(yíng)者具有市場(chǎng)支配地位。

姚克楓補(bǔ)充道，我國(guó)目前電商市場(chǎng)呈現(xiàn)白熱化的狀態(tài)，雖然李佳琦是頭部主播，但是直播市場(chǎng)是充分競(jìng)爭(zhēng)、高度分散的，美ONE占據(jù)的市場(chǎng)份額很難說達(dá)到二分之一。在此基礎(chǔ)上，美ONE能否構(gòu)成壟斷存在較大爭(zhēng)議。但即便美ONE無法被認(rèn)定構(gòu)成濫用市場(chǎng)支配地位，但如果目前在網(wǎng)上流傳的《美ONE直播推廣服務(wù)合同》是真實(shí)的，那么其底價(jià)合同和要求商家“二選一”的行為，即便不屬于壟斷，那么也可能涉嫌構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。

根據(jù)反壟斷法規(guī)定，禁止具有市場(chǎng)支配地位的經(jīng)營(yíng)者實(shí)施“濫用市場(chǎng)支配地位的行為”，包括限定交易、指定交易、附加條件交易、差別對(duì)待式交易等。

受訪專家認(rèn)為，在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，對(duì)壟斷的判定難度主要來自于平臺(tái)經(jīng)濟(jì)的復(fù)雜屬性。

姚克楓告訴《法治周末》記者，商家、平臺(tái)以及主播是否存在壟斷問題，相對(duì)比較復(fù)雜，需要根據(jù)事實(shí)和法律來詳細(xì)分析。

網(wǎng)經(jīng)社電子商務(wù)研究中心特約研究員、上海漢盛律師事務(wù)所高級(jí)合伙人李旻補(bǔ)充道，頭部大主播具有較高的議價(jià)權(quán)和對(duì)坑位費(fèi)等資源的需求，可能對(duì)電商的發(fā)展產(chǎn)生一些不利影響。這可能導(dǎo)致平臺(tái)資源的不均衡分配，造成其他主播的競(jìng)爭(zhēng)劣勢(shì)。此外，過高的議價(jià)權(quán)可能導(dǎo)致產(chǎn)品價(jià)格的上漲，給消費(fèi)者帶來不利影響。因此，需要平衡好頭部大主播的利益和整體市場(chǎng)的公平競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境，以促進(jìn)電商行業(yè)的健康發(fā)展。

對(duì)電商平臺(tái)涉嫌壟斷的“控訴”緣何層出不窮

對(duì)電商平臺(tái)涉嫌壟斷或者不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的“控訴”早已有之。

2017年，燈飾品牌紅品愛家發(fā)表《紅品愛家不忍京東霸權(quán)退出聲明》，后來京東以紅品愛家侵害名譽(yù)權(quán)為由起訴后者。時(shí)隔半年后，此事以紅品愛家公開發(fā)文向京東道歉告終。

2020年9月3日，愛庫(kù)存發(fā)布關(guān)于抵制唯品會(huì)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的聲明，稱唯品會(huì)強(qiáng)迫商家“二選一”，明令要求商家不得與愛庫(kù)存繼續(xù)合作。同年9月14日，愛庫(kù)存表示，已在9月11日通過郵遞形式，向國(guó)家市場(chǎng)監(jiān)督管理總局等4家機(jī)構(gòu)提交實(shí)名舉報(bào)。

公開報(bào)道顯示，自2020年以來，監(jiān)管層通過多種方式釋放出強(qiáng)化反壟斷的明確信號(hào)，有媒體甚至直接稱2021年是反壟斷“大年”，多家互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)及平臺(tái)，也因涉嫌“二選一”等壟斷（或不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)）行為被立案調(diào)查并接到天價(jià)罰單。

有關(guān)“二選一”的爭(zhēng)端從電商到實(shí)體，從線上到線下，持續(xù)多年。從早年國(guó)美與蘇寧到后來的騰訊與360大戰(zhàn)，無不充滿火藥味。爭(zhēng)端甚至蔓延到外賣、音樂平臺(tái)。

涉嫌壟斷的行為為何時(shí)有發(fā)生？

李旻認(rèn)為有幾個(gè)原因：其一，市場(chǎng)情況復(fù)雜，中國(guó)市場(chǎng)巨大而復(fù)雜，不同行業(yè)和領(lǐng)域的壟斷行為各不相同。執(zhí)法機(jī)構(gòu)需要了解并適應(yīng)各種不同的市場(chǎng)情況和壟斷行為類型，這需要時(shí)間和資源。其二，部分法律條文待完善。其三，公眾監(jiān)督不足，因?yàn)楣娍赡軐?duì)壟斷行為缺乏了解，或者擔(dān)心報(bào)復(fù)，從而不愿意積極參與。

中國(guó)社會(huì)科學(xué)院大學(xué)互聯(lián)網(wǎng)法治研究中心執(zhí)行主任劉曉春告訴《法治周末》記者，壟斷行為是事后判斷的事情：“在‘雙11’促銷季的狀態(tài)下，平臺(tái)和平臺(tái)之間、經(jīng)營(yíng)者之間的競(jìng)爭(zhēng)很激烈，有一些平臺(tái)或經(jīng)營(yíng)者的商業(yè)模式很大程度上會(huì)依賴于價(jià)格，因?yàn)樗氖鼙娍赡苁莾r(jià)格敏感的受眾。這個(gè)時(shí)候商家就有可能會(huì)在價(jià)格上、特定的交易條件上去設(shè)定一些限制?！?/p>

姚克楓認(rèn)為，從法律的角度來說，很多經(jīng)營(yíng)者對(duì)競(jìng)爭(zhēng)方面的違法違規(guī)問題未盡到注意義務(wù)，法律意識(shí)薄弱；另外，認(rèn)定一個(gè)企業(yè)構(gòu)成壟斷是有一定門檻的，因此有些經(jīng)營(yíng)者可能會(huì)心存僥幸地實(shí)施不當(dāng)行為。

“即使企業(yè)確被認(rèn)定其涉嫌壟斷，但是監(jiān)管部門在處罰時(shí)計(jì)算其違法所得的數(shù)額時(shí)往往難度較大，這就導(dǎo)致對(duì)壟斷行為的處罰力度可能偏弱，因此與企業(yè)能夠獲得的高收益相比，有些企業(yè)會(huì)選擇鋌而走險(xiǎn)?！币藯髦赋觥?/p>

網(wǎng)經(jīng)社電子商務(wù)研究中心特約研究員、萬商天勤律師事務(wù)所程亮律師表示，要想避免此類疑似“壟斷行為”，首先要加強(qiáng)監(jiān)管力度，通過制定相關(guān)的法律法規(guī)，嚴(yán)格對(duì)壟斷企業(yè)的監(jiān)督和處罰，保護(hù)競(jìng)爭(zhēng)秩序。其次，要鼓勵(lì)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，增加競(jìng)爭(zhēng)程度，激勵(lì)創(chuàng)新和發(fā)展。再次，要加強(qiáng)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)，為消費(fèi)者提供多樣化的選擇和優(yōu)質(zhì)的產(chǎn)品服務(wù)，保護(hù)消費(fèi)者的選擇權(quán)和購(gòu)買權(quán)。