□郭美婷

責(zé)任編輯 仇飛

隨著依托于互聯(lián)網(wǎng)各類新生經(jīng)濟(jì)業(yè)態(tài)的發(fā)展壯大，越來(lái)越多的商標(biāo)侵權(quán)見(jiàn)諸于網(wǎng)絡(luò)，但因其主體、行為等復(fù)雜性及跨地域的特征，使得侵權(quán)的認(rèn)定有一定難度。

11月23日，廣東商標(biāo)協(xié)會(huì)聯(lián)合廣東商標(biāo)品牌研究院、商標(biāo)維權(quán)援助服務(wù)中心、超凡知識(shí)產(chǎn)權(quán)服務(wù)股份有限公司在廣州共同舉辦“互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的商標(biāo)保護(hù)與維權(quán)沙龍”。

商標(biāo)保護(hù)強(qiáng)度應(yīng)遵循比例原則

“互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下產(chǎn)生了許多新型商品或服務(wù)，導(dǎo)致類似商品或服務(wù)的區(qū)分邊界模糊，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的混淆使用情形愈來(lái)愈多，同時(shí)商標(biāo)借助網(wǎng)絡(luò)表現(xiàn)出的使用形式多樣化，讓商標(biāo)侵權(quán)判斷更加復(fù)雜?！睆V東省法學(xué)會(huì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究會(huì)副會(huì)長(zhǎng)、中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會(huì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)委員會(huì)專家顧問(wèn)邱永清介紹。

他指出，互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的商標(biāo)侵權(quán)存在兩大特點(diǎn)：其一，互聯(lián)網(wǎng)打破地域限制，也使商標(biāo)的侵權(quán)與保護(hù)產(chǎn)生了地域性沖突；其二，互聯(lián)網(wǎng)主體多元化、難以辨識(shí)，侵權(quán)形式亦呈現(xiàn)出多樣化的特征，且商品類別模糊化。然而，在審判中仍應(yīng)堅(jiān)持傳統(tǒng)商標(biāo)侵權(quán)判斷的理論與原則，在個(gè)案中適當(dāng)調(diào)整不同側(cè)重方向。

商標(biāo)侵權(quán)判斷始于其商品類別的認(rèn)定。在邱永清看來(lái)，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營(yíng)行為可能同時(shí)符合《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》中多個(gè)群組的特性，故在判斷被訴侵權(quán)標(biāo)識(shí)對(duì)應(yīng)的商品或服務(wù)類別時(shí)，應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)考察該主體所提供的具體經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)的法律性質(zhì)。

2017年，“說(shuō)曹操”商標(biāo)所有人浙江曹一操網(wǎng)絡(luò)科技有限公司（以下簡(jiǎn)稱曹一操公司）狀告“曹操專車(chē)”侵犯商標(biāo)專用權(quán)案引發(fā)關(guān)注。

在商品類別上，法院認(rèn)為“曹操專車(chē)”雖為APP，但指向的是專車(chē)預(yù)約服務(wù)來(lái)源，“曹操專車(chē)”標(biāo)識(shí)區(qū)分的是服務(wù)來(lái)源。且與“說(shuō)曹操”在目的、服務(wù)方式、消費(fèi)對(duì)象等方面不相同，不存在容易使公眾混淆的特定聯(lián)系。

在商品類別認(rèn)定清晰后，是否為商標(biāo)性使用亦是判斷商標(biāo)侵權(quán)的規(guī)則之一。

邱永清舉例，因大樓上的戶外廣告牌以近三分之一的比例和奪目的橙色突出模特手中的LV包，某房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商被訴商標(biāo)侵權(quán)。但由于廣告中的“LV”圖案對(duì)被告的樓盤(pán)沒(méi)有商標(biāo)性標(biāo)識(shí)作用，且廣告中的“LV”圖案不會(huì)使消費(fèi)者產(chǎn)生混淆，法院最終認(rèn)為被告行為不是商標(biāo)性使用，不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

除非商標(biāo)性使用外，描述性使用（用已商標(biāo)化的通用名稱等描述自己的商品或服務(wù)）、指示性合理使用（為說(shuō)明商品特點(diǎn)或用途、購(gòu)買(mǎi)后轉(zhuǎn)賣(mài)推銷(xiāo)而使用他人商標(biāo)）亦不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的使用。

“事實(shí)上，商標(biāo)權(quán)保護(hù)力度受到商標(biāo)的顯著程度、市場(chǎng)知名度兩大因素的影響?！?/p>

邱永清總結(jié)，確定商標(biāo)保護(hù)強(qiáng)度應(yīng)當(dāng)遵循比例原則，即商標(biāo)的保護(hù)強(qiáng)度應(yīng)當(dāng)與其顯著性和知名度相適應(yīng)，對(duì)于顯著性越強(qiáng)和市場(chǎng)知名度越高的注冊(cè)商標(biāo)，給予其范圍越寬和強(qiáng)度越大的保護(hù)。

商標(biāo)的“正向”與“反向”混淆

2013年修訂的商標(biāo)法在第57條第（二）項(xiàng)中加入了混淆可能性作為商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)定“未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)近似的商標(biāo)，或者在類似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的”，才構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

混淆的認(rèn)定是商標(biāo)侵權(quán)判斷規(guī)則的關(guān)鍵步驟之一。

一般認(rèn)為，商標(biāo)的“混淆誤認(rèn)”是“消費(fèi)者誤以為后商標(biāo)使用人的商品或服務(wù)來(lái)自先商標(biāo)使用人”。

在華南理工大學(xué)法學(xué)院（知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院）教授、博士生導(dǎo)師關(guān)永紅看來(lái)，這僅是“混淆誤認(rèn)”的其中一種情況——正向混淆。

此種情況下，前商標(biāo)知名度、市場(chǎng)地位一般強(qiáng)于后商標(biāo)，且前商標(biāo)所有者對(duì)于該商標(biāo)有所使用、付出和貢獻(xiàn)，應(yīng)予以保護(hù)；后商標(biāo)則更多的是為搭便車(chē)、傍名牌、攀附商譽(yù)或不勞而獲，應(yīng)予以排除。

需要注意的是，商標(biāo)標(biāo)識(shí)本身的近似不是認(rèn)定侵權(quán)行為是否成立的決定性因素。若商標(biāo)使用行為沒(méi)有損害涉案商標(biāo)的識(shí)別和區(qū)分功能，亦沒(méi)有產(chǎn)生市場(chǎng)混淆的后果，則不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

例如，2017年，華為向歐盟提出用于智慧生活的LOGO的新商標(biāo)保護(hù)，但遭到香奈兒的反對(duì)，后者認(rèn)為華為“兩個(gè)相互交織的半環(huán)”與其受保護(hù)的LOGO相似過(guò)于相似，容易造成混淆。

該案于今年4月在盧森堡的歐盟綜合法院裁定，因兩LOGO雖有相似之處，但外觀差異很大。

法院最終認(rèn)為華為智慧生活的LOGO不會(huì)對(duì)香奈兒的LOGO造成混淆。

“兩個(gè)商標(biāo)識(shí)別性的強(qiáng)度、產(chǎn)品或服務(wù)的關(guān)聯(lián)性、實(shí)際混淆的證據(jù)等，都可能作為判斷商標(biāo)是否混淆的判斷因素?！标P(guān)永紅說(shuō)。

而另一種反向混淆誤認(rèn)的情況，則主要指經(jīng)營(yíng)實(shí)力、商譽(yù)處于強(qiáng)勢(shì)地位的在后商標(biāo)使用人，未經(jīng)授權(quán)在其生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的商品（或其他與商品相關(guān)物品）上，使用與在先商標(biāo)使用人的商標(biāo)相同或近似的商業(yè)標(biāo)志，并使之具有較高知名度。從而造成消費(fèi)者誤認(rèn)為在先商標(biāo)使用人提供的商品來(lái)源于在后商標(biāo)使用人或與在后商標(biāo)使用人存在某種許可、贊助等經(jīng)濟(jì)上聯(lián)系的一種商標(biāo)侵權(quán)行為或混淆狀態(tài)。

關(guān)永紅表示，早在1977年，美國(guó)法院就通過(guò)判例確立了商標(biāo)“反向混淆誤認(rèn)”理論；而在國(guó)內(nèi)，在藍(lán)野酒業(yè)訴百事可樂(lè)“藍(lán)色風(fēng)暴”商標(biāo)侵權(quán)一案中，商標(biāo)反向混淆理論被首次加以認(rèn)可。

2019的“MK”案就是涉及商標(biāo)反向混淆的典型案例。

1999年，汕頭建發(fā)手袋工藝廠（以下簡(jiǎn)稱“建發(fā)廠”）獲準(zhǔn)注冊(cè)商標(biāo)“mk”，指定使用在第18類箱包等商品上。全球知名的時(shí)尚輕奢品牌“MichaelKors”于2000年根據(jù)其字號(hào)及主標(biāo)“MichaelKors”的首字母創(chuàng)作完成品牌Logo，并在國(guó)內(nèi)取得較高知名度。

2017年，建發(fā)廠起訴Michael Kors等4名被告未經(jīng)許可長(zhǎng)期生產(chǎn)、銷(xiāo)售、宣傳“MK”品牌箱包產(chǎn)品，侵犯了建發(fā)廠的商標(biāo)專用權(quán)，要求被告賠償9500萬(wàn)元。

一審法院未認(rèn)定被告商標(biāo)侵權(quán)，未認(rèn)定反向混淆成立，并駁回了建發(fā)廠的訴訟請(qǐng)求。

隨后原告上訴，二審原告的訴訟請(qǐng)求依舊未得到支持。

“判斷是否侵害涉案商標(biāo)專用權(quán)，適用商標(biāo)正向混淆判斷的一般原則，仍需從相關(guān)消費(fèi)者的角度出發(fā)，不能把被訴侵權(quán)標(biāo)識(shí)的知名度作為混淆可能性的考量因素。若涉案商標(biāo)與被訴商標(biāo)具有市場(chǎng)共存的可能性，則應(yīng)當(dāng)尊重相關(guān)消費(fèi)者已在客觀上將商標(biāo)區(qū)分開(kāi)來(lái)的市場(chǎng)實(shí)際?！标P(guān)永紅分析。

“前商標(biāo)雖已注冊(cè)，但其使用、付出及貢獻(xiàn)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不如后商標(biāo)，此時(shí)我們是否需要保護(hù)前商標(biāo)而排除后商標(biāo)？”

關(guān)永紅認(rèn)為不可一概而論，原商標(biāo)因其注冊(cè)過(guò)仍應(yīng)保護(hù)，但如果該商標(biāo)并未被充分使用，其保護(hù)力度可適當(dāng)緩和與弱化。

“關(guān)鍵詞使用”之爭(zhēng)

“關(guān)鍵詞使用”同樣是商標(biāo)侵權(quán)判定中富有爭(zhēng)議的一點(diǎn)。

邱永清解釋，關(guān)鍵詞推廣服務(wù)中存在將商標(biāo)作為推廣關(guān)鍵詞的情況，根據(jù)消費(fèi)者對(duì)于關(guān)鍵詞識(shí)別商品來(lái)源的感知情況，可以分為商標(biāo)的“隱性使用”和“顯性使用”。

所謂顯性使用，即在后臺(tái)將商標(biāo)設(shè)置為關(guān)鍵詞，又將其編寫(xiě)在推廣內(nèi)容中，在用戶搜索后顯示的推廣內(nèi)容中展示該關(guān)鍵詞，用戶能夠感知到搜索關(guān)鍵詞與搜索結(jié)果頁(yè)面顯示的網(wǎng)頁(yè)之間的關(guān)系；

而隱形使用僅將作為商標(biāo)的關(guān)鍵詞在后臺(tái)設(shè)置，不包含在編寫(xiě)的推廣內(nèi)容中，在用戶搜索后顯示的推廣內(nèi)容中也不展現(xiàn)這個(gè)關(guān)鍵詞，用戶無(wú)法感知到搜索關(guān)鍵詞與搜索結(jié)果頁(yè)面顯示的網(wǎng)頁(yè)之間的關(guān)系。

他表示，盡管對(duì)于關(guān)鍵詞隱性使用是否構(gòu)成侵權(quán)仍有分歧，但目前主流看法認(rèn)為，在關(guān)鍵詞被隱性使用的情況下，關(guān)鍵詞起不到商標(biāo)標(biāo)識(shí)、區(qū)分商標(biāo)服務(wù)來(lái)源的作用。

廣州虎牙信息科技有限公司高級(jí)法律顧問(wèn)李立青則提到了搜索推廣升級(jí)后的一種匹配模式——智能匹配。若某廣告主的推廣鏈接中出現(xiàn)了他人的商標(biāo)但廣告主從未將該商標(biāo)設(shè)置為關(guān)鍵詞的，這很有可能與智能匹配、通配符有關(guān)。

“智能匹配可以超出關(guān)鍵詞范圍、斷開(kāi)詞的聯(lián)系而為用戶智能匹配搜索意圖相關(guān)的搜索詞，而設(shè)置通配符后可以直接將用戶輸入的搜索詞（比如，他人商標(biāo)）替換通配符關(guān)鍵詞，進(jìn)而在推廣鏈接中展示了搜索詞（比如，他人商標(biāo)）內(nèi)容?！崩盍⑶喾治觯@與當(dāng)前司法實(shí)踐劃分的“顯性使用”、“隱性使用”存在區(qū)別，因?yàn)轱@性使用、隱性使用的前提是將他人的商標(biāo)設(shè)置為關(guān)鍵詞。在未將他人設(shè)置為關(guān)鍵詞的情況下，需要具體考慮關(guān)鍵詞與他人商標(biāo)之間的關(guān)聯(lián)程度，并根據(jù)廣告主的使用目的判斷其是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)或不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。因此，她建議搜索廣告廣告主們應(yīng)謹(jǐn)慎使用通配符。

隨著網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)進(jìn)入高速發(fā)展階段，網(wǎng)絡(luò)直播中的商標(biāo)侵權(quán)問(wèn)題也逐漸進(jìn)入公眾視野。

廣州探途網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司法務(wù)及政府事務(wù)總監(jiān)葉意介紹，網(wǎng)絡(luò)直播業(yè)務(wù)包括直播銷(xiāo)售業(yè)務(wù)、直播推銷(xiāo)業(yè)務(wù)、直播技術(shù)提供業(yè)務(wù)等多種形式。由于同一直播活動(dòng)中可能涉及一個(gè)或多個(gè)業(yè)務(wù)，其行為內(nèi)容也直接影響相關(guān)業(yè)務(wù)的商標(biāo)類目選擇。網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營(yíng)者應(yīng)當(dāng)著眼于業(yè)務(wù)活動(dòng)的實(shí)際使用范圍，在品牌保護(hù)規(guī)劃時(shí)考慮跨類保護(hù)。

“同時(shí)，隨著信息技術(shù)的快速發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)直播業(yè)務(wù)正在逐步擺脫傳統(tǒng)業(yè)務(wù)的開(kāi)展基礎(chǔ)，成為一種新興、獨(dú)立的業(yè)務(wù)形式，與傳統(tǒng)服務(wù)存在較大差異，進(jìn)而稀釋了相關(guān)公眾的混淆可能性。因此在判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)與線下傳統(tǒng)服務(wù)是否構(gòu)成近似時(shí)，也應(yīng)當(dāng)更為謹(jǐn)慎。”葉意說(shuō)。