法治周末記者 仇飛

責(zé)任編輯 王京仔

“產(chǎn)業(yè)的不斷發(fā)展、業(yè)態(tài)的不斷推進帶來了新的問題和挑戰(zhàn)，因此，法官和實務(wù)工作者需要在判斷平臺注意義務(wù)和短視頻合理使用時關(guān)注、了解產(chǎn)業(yè)實際狀況?！苯?，在華東政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)法律與政策研究院舉辦的短視頻網(wǎng)絡(luò)治理問題主題研討會上，來自司法實務(wù)屆的一位法官發(fā)表了如上觀點。

本次研討會圍繞短視頻行業(yè)的版權(quán)保護及健康發(fā)展、二創(chuàng)短視頻合理使用、平臺責(zé)任邊界等議題展開。來自華東政法大學(xué)、同濟大學(xué)、中南財經(jīng)政法大學(xué)、華東師范大學(xué)等多位高校的法學(xué)專家和來自北京、上海、杭州、武漢的多位法官們就相關(guān)議題進行了深入的交流與研討。

短視頻的法律性質(zhì)及合法性邊界

杭州市中級人民法院副庭長張書青認為：“哪里有獨創(chuàng)性表達，哪里才有保護。哪里有獨創(chuàng)性表達，哪里就有保護?！敝鳈?quán)保護的前提是一種具有獨創(chuàng)性的表達，這也決定了著作權(quán)保護的范圍，即只在于作品當(dāng)中的獨創(chuàng)性表達，其中所包含的事實、思想、公有領(lǐng)域表達等等，都是排除在外的。而獨創(chuàng)性也是著作權(quán)法保護的門檻，同時也是著作權(quán)侵權(quán)判定的標(biāo)準(zhǔn)。

具體到短視頻的合法性判斷而言，中南財經(jīng)政法大學(xué)教授胡開忠認為，短視頻實際上包括兩類，一類是視聽作品，一類是獨創(chuàng)性較低的音像錄制品。未經(jīng)短視頻權(quán)利人的允許，上傳、復(fù)制或者傳播他人享有權(quán)利的短視頻，且沒有法定免責(zé)事由的，侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)直接侵權(quán)責(zé)任。故意為侵權(quán)行為提供存儲或鏈接服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商應(yīng)當(dāng)承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任。

華東政法大學(xué)教授叢立先進一步將短視頻從合法性維度分為四類：“改編他人的作品形成的短視頻和實質(zhì)性相似地剽竊他人作品的兩類短視頻構(gòu)成侵權(quán)，而對他人作品構(gòu)成合理使用和借鑒他人作品思想的短視頻則不構(gòu)成侵權(quán)。”

短視頻合理使用的判斷

與會學(xué)者、法官一致認為，短視頻是否構(gòu)成合理使用需要個案判斷，不能一刀切。

北京市海淀區(qū)人民法院法官王棲鸞認為，使用目的、作品的"質(zhì)"與"量"、潛在市場利益是在個案當(dāng)中判斷是否構(gòu)成合理使用時應(yīng)當(dāng)考慮的重要因素，但也要具體案例具體分析，不能一概而論。

湖北省高級人民法院法官葉宇在對二創(chuàng)類短視頻進行類型化區(qū)分的基礎(chǔ)上，從合理使用的角度展開了分析。她認為，在合理使用的判斷中，法官有一定自由裁量權(quán)，法官的標(biāo)準(zhǔn)主要是根據(jù)原告主張權(quán)利的作品中被控侵權(quán)的視頻使用的片段和數(shù)量為基礎(chǔ)來進行個案的評判，具體問題具體分析。

武漢市中級人民法院法官陳佩佩也提出，我國的司法實踐對合理使用采取了較為開放的態(tài)度，不一定要拘泥于著作權(quán)法規(guī)定的12種合理使用行為，通常還會考慮到促進技術(shù)創(chuàng)新和商業(yè)發(fā)展的必要性、作品使用行為的性質(zhì)和目的、被使用作品的性質(zhì)、被使用部分的數(shù)量和質(zhì)量、使用對作品在市場和價值的影響等諸多因素，部分短視頻剪輯行為可能構(gòu)成合理使用。

“通知刪除”規(guī)則、“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”的適用

近年來，短視頻內(nèi)容蓬勃發(fā)展，與長視頻相比，短視頻的生產(chǎn)、傳播是否存在特殊之處？是否引發(fā)了新的著作權(quán)法問題？

在華東政法大學(xué)教授王遷看來，這取決于觀察的角度，如果從短視頻是否構(gòu)成受著作權(quán)法保護的視聽作品角度去看，短視頻并沒有引發(fā)特殊的法律問題。任何已經(jīng)錄制的連續(xù)畫面，只要達到了獨創(chuàng)性要求，都可以構(gòu)成著作權(quán)法修法之后的視聽作品，視聽作品保護與長度沒有必然的聯(lián)系。但如果從傳播短視頻角度去觀察，短視頻的傳播和以電影、電視劇為代表的長視頻的傳播相比，確實存在明顯的差異。

區(qū)別之一，即短視頻完全可能由業(yè)余人士制作，而電影、電視劇必須依靠制作者的投資和組織，由眾多作者和表演者共同參與。 區(qū)別之二，在于上傳完整的影視劇或者其中實質(zhì)性的部分不可能構(gòu)成合理使用，但不少二創(chuàng)的短視頻是對原視頻的介紹評論，或者用他人的視頻中很短的一部分，存在合理使用的可能，不能對此做一刀切的判斷，必須進行個案認定。上述兩個區(qū)別對平臺責(zé)任的認定非常關(guān)鍵。

對于認定平臺責(zé)任的“通知與移除”規(guī)則與“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”的適用來看，王遷認為：“紅旗標(biāo)準(zhǔn)中，紅旗的顏色必須是鮮艷的，紅色的意義在于一看就知道。而制作完整的影視劇本身就是一面紅旗，任何看到這面紅旗的人都應(yīng)當(dāng)知道，匿名用戶將完整的影視劇放到網(wǎng)上傳播是侵權(quán)的。而當(dāng)前，短視頻平臺中作品的傳播情況是非常復(fù)雜的，有時候有紅旗，有時候沒有?；蛘哒f，有時候只有粉紅色的，或者淡紅色的，很難讓人確切的知道存在侵權(quán)行為。所以要避免走向另一個極端，認為什么都是紅旗，完全喪失了其存在的價值?！?/p>

他指出，世界范圍內(nèi)，“通知與移除”規(guī)則在大多數(shù)國家的立法框架內(nèi)仍發(fā)揮著重要作用，仍然是網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中維系利益平衡的基本機制。對于短視頻侵權(quán)問題而言，“通知與移除”規(guī)則也仍然應(yīng)當(dāng)發(fā)揮重要作用。當(dāng)然，對于目前存在的一些侵權(quán)行為和現(xiàn)象，也可以通過司法實踐探索出一些類型化的過錯認定機制，從而實現(xiàn)對侵權(quán)的有效遏制。

無獨有偶，同濟大學(xué)教授許春明也認為，紅旗標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則、通知刪除規(guī)則這些在視頻領(lǐng)域基于長視頻而確立的規(guī)則不應(yīng)當(dāng)被教條適用于短視頻領(lǐng)域。短視頻平臺對合理使用的判斷非常困難，如果給予短視頻平臺以過高的注意義務(wù)，不僅不公平，同時也不利于產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。

中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院教授胡開忠則進一步指出，實踐中已經(jīng)出現(xiàn)極端案例，比如，有法院提出，網(wǎng)絡(luò)平臺應(yīng)過濾全部侵權(quán)短視頻，保證不出現(xiàn)侵權(quán)問題?！斑@樣的平臺注意義務(wù)太高了，超出了中國國情和現(xiàn)行法律規(guī)定”。

短視頻平臺責(zé)任的承擔(dān)

在短視頻平臺責(zé)任的認定問題上，叢立先認為，應(yīng)當(dāng)結(jié)合個案當(dāng)中的具體行為，視情況而定，而無法設(shè)定一個恒定的、標(biāo)準(zhǔn)化的原則。用戶和短視頻平臺之間的關(guān)系，不同于作者與報社、期刊社、出版社的關(guān)系，不能按照報社、期刊社、出版社的版權(quán)責(zé)任來認定平臺的版權(quán)責(zé)任。如果用戶跟傳播平臺是深度綁定的關(guān)系，比如，通過協(xié)議獲得分成，可能就構(gòu)成共同侵權(quán)責(zé)任。但如果雙方是一種分離式的關(guān)系，就要根據(jù)紅旗規(guī)則等來審慎認定平臺的過錯和責(zé)任。

對于平臺的責(zé)任承擔(dān)問題，王棲鸞進一步指出，任何的服務(wù)模式都會有獲利，不能簡單因平臺與用戶存在廣告收入分成、打賞分成等獲利就當(dāng)然認為平臺要承擔(dān)責(zé)任，仍應(yīng)在查明平臺與用戶間的具體關(guān)系等事實基礎(chǔ)上予以判斷。如果平臺對用戶的內(nèi)容提供行為有較強的參與、控制，則可能存在共同侵權(quán)的可能；當(dāng)平臺僅為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者時，則要區(qū)分平臺是否直接基于特定侵權(quán)內(nèi)容而獲利，來判斷平臺過錯以及責(zé)任承擔(dān)問題。

華東政法大學(xué)教授孫維飛也持類似觀點，他強調(diào)，視頻網(wǎng)站的廣告收益，只要不與特定作品相關(guān)，就是正常的商業(yè)模式，不構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?，也不能?jù)此認定視頻網(wǎng)站對用戶的侵權(quán)行為存在過錯。即使廣告收益與特定作品相關(guān)，就視頻網(wǎng)站是否對用戶的侵權(quán)行為擔(dān)責(zé)的問題上，也應(yīng)具體問題具體分析，不能一概認定視頻網(wǎng)站的侵權(quán)責(zé)任。

專家呼吁推動產(chǎn)業(yè)共生發(fā)展

針對目前長短視頻平臺存在的爭議，許春明指出，短視頻產(chǎn)業(yè)現(xiàn)在所出現(xiàn)的版權(quán)問題，長視頻產(chǎn)業(yè)早期也同樣遭遇。問題的關(guān)鍵在于如何平衡長視頻權(quán)利人跟短視頻制作者和傳播者的利益，呼吁司法要積極化解這種新產(chǎn)業(yè)和傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)的沖突，合理適用現(xiàn)有的法律規(guī)則，不僅要強化對長視頻的版權(quán)保護，也要去引導(dǎo)短視頻的制作傳播者合法制作、合法傳播。

《知識產(chǎn)權(quán)》雜志編輯部主任李芬蓮也同樣提出，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，特別是短視頻這種大批量上傳的情況下，以往的集體管理組織的管理和一一獲得授權(quán)許可的方式都似乎有些失靈。

專家們普遍建議，長視頻的權(quán)利人可以采取開放許可、改進集體管理等方式來充分發(fā)揮長視頻的價值，建設(shè)多方協(xié)同共治的機制，從而實現(xiàn)權(quán)利保護與產(chǎn)業(yè)發(fā)展的有效平衡。

北京某法院法官則認為，有些二次創(chuàng)作者可能也有獲得版權(quán)授權(quán)的意愿，但由于授權(quán)渠道不暢、成本較高等原因，難以便捷地拿到授權(quán)。她呼吁，在技術(shù)和產(chǎn)業(yè)帶動創(chuàng)作和傳播端迅猛發(fā)展的同時，也需同時注重傳統(tǒng)授權(quán)方式的數(shù)字化轉(zhuǎn)型，適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)時代的新需求，進而構(gòu)建知識產(chǎn)權(quán)保護從創(chuàng)作、確權(quán)、授權(quán)到傳播的全鏈路健康、暢通的發(fā)展形態(tài)。