■法律實(shí)務(wù)

對欺詐發(fā)行案的稽查速度之快、處罰標(biāo)準(zhǔn)之嚴(yán)彰顯了監(jiān)管層對證券市場造假行為“零容忍”的決心。鑒于此，上市公司應(yīng)深刻認(rèn)識到欺詐發(fā)行是一條不可逾越的“紅線”

□鄭影

11月19日，科創(chuàng)板上市公司廣東紫晶信息存儲(chǔ)技術(shù)股份有限公司（以下簡稱“紫晶存儲(chǔ)”）發(fā)布公告稱，其于2022年11月18日收到中國證監(jiān)會(huì)下達(dá)的《行政處罰及市場禁入事先告知書》（以下簡稱《告知書》），處罰原因系紫晶存儲(chǔ)涉嫌欺詐發(fā)行及信息披露違法違規(guī)。對此，證監(jiān)會(huì)對紫晶存儲(chǔ)處以非法募集資金的3％，即3068.52萬元罰款，對時(shí)任董事長鄭某、董事羅某分別處以1534.26萬元罰款，并采取終身市場禁入措施，對其他責(zé)任人員處以5萬元至20萬元罰款不等。本文將以紫晶存儲(chǔ)案為例，簡要分析有關(guān)欺詐發(fā)行的法律規(guī)定及后果。

筆者查閱《告知書》發(fā)現(xiàn)，紫晶存儲(chǔ)主要以違規(guī)對外擔(dān)保的方式實(shí)現(xiàn)財(cái)務(wù)造假。2017年至2019年上半年，紫晶存儲(chǔ)分別與多家公司通過虛構(gòu)銷售合同、偽造物流單據(jù)和驗(yàn)收單據(jù)入賬、安排資金回款、提前確認(rèn)收入等方式虛增營業(yè)利潤，合計(jì)8500余萬元，其中2019年上半年虛增利潤更是占當(dāng)年利潤總額的137.33%。紫晶存儲(chǔ)為與其相互關(guān)聯(lián)的企業(yè)（表面上無任何法律關(guān)系）提供擔(dān)保，使得該關(guān)聯(lián)企業(yè)可以順利地從金融機(jī)構(gòu)中取得貸款，然后將該筆款項(xiàng)提供給“客戶”，最終所謂的“客戶”再將這筆錢款還給紫晶存儲(chǔ)，抵消紫晶存儲(chǔ)的應(yīng)收賬款，以此來提高造假的隱蔽性。

事實(shí)上，在IPO審核階段，監(jiān)管部門就曾針對關(guān)聯(lián)交易、大額預(yù)付款、銷售模式與客戶情況等諸多方面提出問詢，紫晶存儲(chǔ)以避免大額占用公司流動(dòng)資金為理由回復(fù)，除此之外，還列舉出其他A股上市公司亦存在類似未中標(biāo)或未簽約先付款采購的情形。最終，其使用這一招數(shù)順利通過了IPO審核階段的五輪問詢。截至招股說明書簽署日，紫晶存儲(chǔ)未按規(guī)定披露對外擔(dān)保余額共計(jì)13500.12萬元。

紫晶存儲(chǔ)《招股說明書》虛增營業(yè)收入和利潤、未按規(guī)定披露對外擔(dān)保的行為涉嫌違反《中華人民共和國證券法（2014修正）》（以下簡稱《證券法（2014修正）》）第十三條第一款第三項(xiàng)、第四項(xiàng)和第二十條第一款以及《公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第41號——科創(chuàng)板公司招股說明書》（證監(jiān)會(huì)公告（2019）6號）第四條中關(guān)于發(fā)行人須真實(shí)、準(zhǔn)確、完整報(bào)送文件的義務(wù)，構(gòu)成2014年修訂的證券法第一百八十九條第一款所述違法行為，即以欺騙手段騙取發(fā)行核準(zhǔn)（由于紫晶存儲(chǔ)實(shí)施違法行為期間為2017年至2019年上半年，鑒于法律不溯及既往，所以本案應(yīng)適用2014年修訂的證券法，而不適用2019年新修訂、2020年生效的證券法）。

隨著證券法的重新修訂以及最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、中國證監(jiān)會(huì)聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理證券期貨違法犯罪案件工作若干問題的意見》等司法解釋的重磅出臺(tái)，監(jiān)管層面對欺詐發(fā)行行為采取“零容忍”態(tài)度，一旦構(gòu)成欺詐發(fā)行，發(fā)行人除了需要承擔(dān)民事、行政責(zé)任外，情節(jié)嚴(yán)重者甚至?xí)艿较鄳?yīng)的刑事處罰。刑法在1997年首次規(guī)定了欺詐發(fā)行股票、債券罪。從1998年至2020年，此罪名共經(jīng)歷13次修改，直至2021年2月，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定（七）》將欺詐發(fā)行股票、債券罪改為欺詐發(fā)行證券罪。該罪的犯罪構(gòu)成要素源于證券法中關(guān)于“欺詐發(fā)行”的規(guī)定，那么何謂“欺詐發(fā)行”？2019年修訂的證券法第一百八十一條將其修改為“發(fā)行人在其公告的證券發(fā)行文件中隱瞞重要事實(shí)或者編造重大虛假內(nèi)容”。

欺詐發(fā)行證券罪的主體主要是單位，其中包括兩類主體，一類是處于發(fā)起設(shè)立階段公司的發(fā)起人；另一類為已經(jīng)設(shè)立的股份有限公司、有限責(zé)任公司等。在公司尚未成立的情況下，自然人作為發(fā)起人也能成為欺詐發(fā)行證券罪的犯罪主體。根據(jù)刑法第一百六十條的規(guī)定，發(fā)起人或者其控股股東、實(shí)際控制人構(gòu)成欺詐發(fā)行，數(shù)額巨大或者造成嚴(yán)重后果的，將會(huì)被處以五年以下有期徒刑或者拘役；如果涉及數(shù)額特別巨大或者造成特別嚴(yán)重后果的，甚至可能會(huì)被處以五年以上有期徒刑。同時(shí)，只要構(gòu)成欺詐發(fā)行證券罪，均會(huì)被處以罰金。

另外，通過對比可以發(fā)現(xiàn)，刑法修正案（十一）相較于刑法修正案（十），在法定刑、罰金和責(zé)任主體問題上都不同程度地加大了懲罰力度。其中，刑期上限由五年以下有期徒刑提高至五年以上有期徒刑；在罰金方面，取消對個(gè)人罰金非法募集資金5%以下的上限限制，對單位的罰金由非法募集資金的1%至5%提高至20%至1倍；除此之外，刑法修正案（十一）還強(qiáng)化了對控股股東、實(shí)際控制人追究刑事責(zé)任的規(guī)定。最新的刑法修正案加大了對欺詐行為的刑事規(guī)制力度，提高了欺詐行為的犯罪成本，以回應(yīng)多年來社會(huì)各界對證券市場造假成本過低的批評。

另外，隨著注冊制全面落地，保薦人、會(huì)計(jì)師事務(wù)所、律師事務(wù)所等中介機(jī)構(gòu)的資本市場“守護(hù)者”責(zé)任與價(jià)值日益凸顯。近年來，監(jiān)管一直強(qiáng)調(diào)壓實(shí)中介責(zé)任，加大對違法中介的處罰力度。根據(jù)《科創(chuàng)板首次公開發(fā)行股票注冊管理辦法（試行）（2020修正）》，證券服務(wù)機(jī)構(gòu)如果未盡勤勉義務(wù)，致使發(fā)行人信息披露資料中與其職責(zé)有關(guān)的內(nèi)容及其出具的文件存在虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏的，中國證監(jiān)會(huì)可以視情節(jié)輕重，對相關(guān)單位及責(zé)任人員采取監(jiān)管措施，3個(gè)月至3年不接受其出具的發(fā)行證券專項(xiàng)文件，情節(jié)嚴(yán)重的，也可以對證券服務(wù)機(jī)構(gòu)相關(guān)責(zé)任人員采取證券市場禁入的措施。

欺詐發(fā)行類案件的違法行為持續(xù)時(shí)間長、造假手段復(fù)雜隱蔽，因此，涉案主體通常類型眾多，既包括上市公司及其董監(jiān)高、原始股東，也有保薦機(jī)構(gòu)、會(huì)計(jì)師事務(wù)所等中介服務(wù)機(jī)構(gòu)。

近年來，監(jiān)管層對這一違法鏈條上的每個(gè)主體均采取從嚴(yán)追責(zé)問責(zé)的原則。對欺詐發(fā)行案的稽查速度之快、處罰標(biāo)準(zhǔn)之嚴(yán)也彰顯了監(jiān)管層對證券市場造假行為“零容忍”的決心。

鑒于此，上市公司應(yīng)深刻認(rèn)識到欺詐發(fā)行是一條不可逾越的“紅線”，進(jìn)一步健全公司內(nèi)部自律監(jiān)管制度，完善股東大會(huì)、董事會(huì)等相關(guān)大會(huì)議事規(guī)則。中介機(jī)構(gòu)則應(yīng)通過實(shí)地考察、與相關(guān)人員談話、向有關(guān)部門調(diào)查核實(shí)等方式完成盡職調(diào)查，除此之外，還要充分向公司揭示欺詐發(fā)行的法律后果及風(fēng)險(xiǎn)，勤勉盡責(zé)地協(xié)助公司完成上市工作。筆者相信，在從嚴(yán)監(jiān)管的工作要求下，欺詐發(fā)行將在我國資本市場“無路可退”，IPO也能更好地發(fā)揮融資功能，充分服務(wù)實(shí)體經(jīng)濟(jì)，為我國資本市場營造誠信的競爭環(huán)境。

（作者系北京金誠同達(dá)律師事務(wù)所高級合伙人）