□ 劉文科

《法律演化》

作者：[英]艾倫·沃森

譯者：余成峰

出版社：商務(wù)印書館

在民法的體系中，債是一個(gè)抽象的概念。“債是法鎖”，是請(qǐng)求特定人做出特定行為的法律關(guān)系。在優(yōu)士丁尼的法學(xué)教科書中，債包括契約、私犯、準(zhǔn)契約、準(zhǔn)私犯這4種類型。這就是一個(gè)抽象的結(jié)果。簡單來說，把本質(zhì)上不同的東西，歸納出共同點(diǎn)，并建立一個(gè)共同的上位概念，就是抽象。比如說，現(xiàn)代民法中的合同與侵權(quán)責(zé)任，共同點(diǎn)就在于特定人做出特定行為。

羅馬人從來沒有建立過一套契約制度，而只是建立了單獨(dú)的契約。有時(shí)，人們?cè)噲D用經(jīng)濟(jì)學(xué)的術(shù)語來解釋每一種合同出現(xiàn)的原因，但這些嘗試注定會(huì)失敗。對(duì)合同形式單獨(dú)進(jìn)行調(diào)查，從其出現(xiàn)的順序來看，可以發(fā)現(xiàn)其沒有任何經(jīng)濟(jì)意義——寄存出現(xiàn)于公元前5世紀(jì)，消費(fèi)借貸最晚出現(xiàn)于公元前3世紀(jì)，買賣合同直到公元前200年才出現(xiàn)。而且，在公元前200年，也就是在羅馬沒有出現(xiàn)錢幣和雇傭這些概念之前，并沒有專門的合同來獎(jiǎng)勵(lì)照看物品的行為，沒有專門的合同來獎(jiǎng)勵(lì)他人對(duì)某物品的使用，也沒有專門的合同來獎(jiǎng)勵(lì)服務(wù)。

在這種情況下，最早可追溯到公元前123年之前，使某人同意無償為他人行動(dòng)的委任合同就發(fā)明了。這一合同的實(shí)質(zhì)是明確規(guī)定履行合同是無償?shù)?。英國著名法學(xué)家艾倫·沃森教授有一項(xiàng)非常富有啟發(fā)意義的研究，就是要揭示并還原這段歷史。例如，寄存合同與買賣合同為什么按時(shí)間順序獨(dú)立出現(xiàn)；為什么一個(gè)合同與另一個(gè)合同之間的界限是這樣的；為何有些合同（如一般書面合同）像易貨合同一樣，在很晚才出現(xiàn)。這項(xiàng)研究已結(jié)集出版成《法律演化》一書。

從要式口約到消費(fèi)借貸

在古代羅馬共和國的主要法律《十二表法》之前，要式口約就已經(jīng)發(fā)展得很好了。要式口約是指雙方當(dāng)事人用特定的語言，經(jīng)問答相符而訂立的契約，是羅馬法上口頭契約中最重要、使用最廣泛的一種類型。

要式口約可以被用于任何合法的目的：承諾嫁妝、做成買賣、提供服務(wù)等。但假如一個(gè)協(xié)議沒有按照一個(gè)要式口約的形式進(jìn)行，那么無論當(dāng)事人的意向有多么嚴(yán)肅，無論交易標(biāo)的有多么重要，也不存在任何合同義務(wù)。

請(qǐng)求返還之訴的起源消費(fèi)借貸合同是一種較早出現(xiàn)的合同。

一般來說，一個(gè)人如果認(rèn)定金錢或物品所有人有義務(wù)將它們歸還自己，他就可以在任何時(shí)候提起訴訟。因此，請(qǐng)求返還之訴既可以在有合同的時(shí)候提起，也可以在沒有合同的時(shí)候提起。

艾倫·沃森認(rèn)為，請(qǐng)求返還之訴最初一定是被用于某種特定的、具體的情形，然后發(fā)現(xiàn)它可以擴(kuò)展到其他地方。而最明顯的情境就是消費(fèi)借貸：當(dāng)鄰里關(guān)系破裂，當(dāng)一個(gè)朋友無法歸還貸款，消費(fèi)借貸合同就需要被賦予法律效力。

在早期的農(nóng)業(yè)共同體，常見的情況是玉米種子貸款通常在收成之后再被償還。此時(shí)，要式口約沒有被采用。因?yàn)樵诘懒x上，一個(gè)朋友出于友好的服務(wù)而要求另一個(gè)朋友簽訂正式合同是不合適的。

鄰里關(guān)系的破裂，可能和羅馬的擴(kuò)張有關(guān)系。但最早的消費(fèi)借貸訴訟，顯然是為了錢，而不是玉米種子。有人說，當(dāng)金錢出現(xiàn)時(shí)，一些原本屬于友誼領(lǐng)域禮物的交易，往往呈現(xiàn)出更為嚴(yán)格的合作關(guān)系的法律特征。

從寄托合同到買賣合同

《十二表法》還提到了寄托訴訟，值得注意的是，這一訴訟的范圍非常有限。訴訟取決于一件被寄托的物品未被歸還：它不取決于租借或借出的東西未被歸還，甚至不取決于寄托必然是無償?shù)?，照看?cái)物是否需要支付費(fèi)用。

那么，是什么促使人們產(chǎn)生提起特定訴訟的意愿呢？艾倫·沃森認(rèn)為，寄托不同于物品租用或使用借貸，這是因?yàn)楸患耐械奈锲吠顺隽肆魍ā獩]有人可以使用它，特別是受寄托人，因?yàn)榧耐泻贤厝徊皇菫榱藵M足受寄托人的利益。

由此可見，寄托人無權(quán)要求受寄托人根據(jù)合同正式承諾歸還該物：寄托人不能通過對(duì)受寄托人的懷疑，來酬謝他的善行。另外，寄托人之所以愿意讓他的財(cái)產(chǎn)在某段時(shí)間內(nèi)退出流通，經(jīng)常是因?yàn)樗l(fā)現(xiàn)自己處于緊急情況，無法親自照看財(cái)產(chǎn)。這時(shí)，他也沒有資格要求從幫助他的人那里得到一個(gè)正式的要式口約。但是寄托人特別容易受到欺詐，因此有理由以懲罰性損害賠償?shù)姆绞綄?duì)其進(jìn)行強(qiáng)有力的救濟(jì)。

買賣合同大約出現(xiàn)在公元前200年，這種合同是完全可訴的。買賣合同屬于諾成性合同，諾成性合同被人們普遍認(rèn)為羅馬人最偉大的發(fā)明之一。

艾倫·沃森認(rèn)為，諾成性買賣的起源以及它與要式口約的關(guān)聯(lián)，來自要式買賣的兩個(gè)缺陷。它們從一開始就已經(jīng)存在：沒有包含任何對(duì)所有權(quán)的內(nèi)在擔(dān)保，也沒有任何對(duì)潛在瑕疵的擔(dān)保。

“穆扎拉巴”

雖然經(jīng)濟(jì)和社會(huì)原因要求引入每一種類型的合同，但法律的演化進(jìn)程表明，最初的規(guī)則并不都是人們按照一個(gè)抽象的規(guī)則演繹出來的，法律的傳統(tǒng)決定著每一種合同的性質(zhì)、結(jié)構(gòu)和年代。

除了合同之外，其實(shí)還有許多制度留存著這樣的痕跡。比如說，在歐洲，股份公司的起源要早于有限公司。這也正是歐洲的股份公司法要早于有限公司法的原因。而在中國，家族式的緊密關(guān)系的公司，比如清朝的票號(hào)，則更早地出現(xiàn)，因而在中國人的法律傳統(tǒng)中，有限公司法就更早。

再比如，起源于近代早期歐洲地中海沿岸的海上康孟達(dá)，被看作現(xiàn)代合伙企業(yè)（特別是有限合伙、隱名合伙）的前身。在康孟達(dá)這種組織中，簡單來說，一方出資，承擔(dān)有限責(zé)任，另一方出力，承擔(dān)無限責(zé)任，雙方按照約定分享利潤。

為什么會(huì)有這樣一種架構(gòu)呢？它看上去是一種非常合乎理性的經(jīng)濟(jì)行為，但未必是歐洲人的發(fā)明。相反，它來自東方——最早由阿拉伯人建立的商業(yè)組織。伊斯蘭教禁止利息，于是，需要資金的一方無法通過有償?shù)慕栀J獲得。于是，在商業(yè)實(shí)踐中，阿拉伯人創(chuàng)造了一種利潤分成的合伙運(yùn)作模式——“穆扎拉巴”。

“穆扎拉巴”最初的含義是指步行或者旅行，用來描述為商業(yè)資本家工作的代理人或是商業(yè)工人。在“穆扎拉巴”模式下，一方提供資本，另一方利用這些資本去賺取利潤。給予代理人的資本可以是貨物，也可以是現(xiàn)金，代理人正是利用這些資本進(jìn)行商事活動(dòng)，最后雙方按照事先簽訂的合同進(jìn)行利潤分成。

由此可見，合伙起源于無利息。地中海的社會(huì)中并不是不存在利息，而只是在長期與阿拉伯人的商業(yè)交往中借鑒了這種方式。